裁判字號：最高行政法院105年裁字第1516號裁定
裁判日期：民國105年11月25日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院裁定
105年度裁字第1516號上訴人南僑化學工業股份有限公司代表人 陳飛龍 訴訟代理人 陳文郎 律師
張東揚 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國105年7月7日智慧財產法院105年度行商訴字第7號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人前於民國103年6月9日以「膳纖熟飯及圖」商標（聲明「膳熟纖飯」不在專用之列，下稱系爭商標，如原判決附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「米、糙米、粥、飯糰、便當、壽司、速食粥、速食飯、飯、飯速食調理包」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，認系爭商標整體圖樣予人認知印象僅為膳食纖維熟飯，整體商標圖樣為不具識別性之標識，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人商品相區別，依商標法第29條第1項第3款規定，應不准註冊，以104年7月7日商標核駁第000000號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部104年11月19日經訴字第00000000000號決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
三、本件上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，主張：（一）系爭商標圖樣之中文部分係經過特別設計之中文毛筆字體，非原判決所述單純未經設計之中文，原判決未查明系爭商標實際申請態樣即逕為不利於上訴人之判決，依本院61年判字第70號判例意旨，原判決違反證據法則。原判決對於上訴人原審起訴狀表明系爭商標之設計，未就有何不可採之處為說明，依本院93年度判字第282號判決意旨，原判決為判決理由不備。（二）依本院104年度判字第31號及第442號判決揭示之商標整體觀察原則，與商標法逐條釋義列舉為當然不具識別性之標示等，系爭商標圖樣之中文「膳纖熟飯」部分雖聲明不專用，惟該文字部分係特別利用毛筆加以圖形化設計，搭配外部紅色曲線使系爭商標整體圖文組合具有新穎性，無論設色、排版、勾勒筆觸、文字字體，已呈現相當程度之設計巧思，且整體觀察系爭商標圖樣，非市面上相同商品及服務類別之商品所使用之標識，系爭商標整體具有先天識別性。（三）在新聞等文字性報導、雜誌行銷推廣系爭商標時，事實上僅能使用系爭商標「膳纖熟飯」之文字部分，且實務上許多圖樣化商標於報章媒體介紹時亦僅能以文字表示，發票亦同。原判決以報紙、雜誌及部分發票未標示系爭商標圖樣，僅以文字標示，即不能作為系爭商標之使用資料，顯然背離社會實情與一般人之生活經驗，有悖於經驗法則及證據法則之違誤。又上訴人於原審提出自99年起系爭商標表彰於商品實物之資料，原判決未將相關行銷使用證據綜合判斷，逕認系爭商標圖樣整體使用給消費者係作為商品名稱之相關標示而非商品標示，其認定事實有悖於卷證之違誤。又依鈞院98年度判字第1483號判決後天識別性之判斷標準，上訴人於原審105年1月19日行政訴訟起訴狀提出系爭商標使用已具有後天識別性之證據資料，原判決將該證據資料割裂觀察分別論斷個別資料，漏未將相關證據資料整體觀察，有認定事實不憑證據之違誤。（四）上訴人提出系爭商標表彰之商品之獲獎或研究報告內容，客觀顯示系爭商標表彰之商品確有高社會知名度及後天識別性之佐證。上訴人參與相關商品獎項選拔，目的在於藉更多管道提高系爭商標表彰之商品知名度及社會曝光率，原判決僅以報章雜誌或者學者介紹之內容並非單純商業性質即否准該等證據作為系爭商標第二層識別性之證據能力或證據價值，有違反商標法第5條第2項之違誤。（五）原判決僅以系爭商標表彰之商品外包裝尚有其他商標標示即否准系爭商標具有單獨識別性，明顯忽視一般食品市場之商標行銷使用客觀態樣，調查證據與市場狀況及消費者觀察角度完全脫鉤，自有認定事實違背證據法則及論理法則之違誤等語。
四、惟原判決以：（一）系爭商標圖樣係由單純未經設計之中文「膳纖熟飯」及紅色線條勾勒之米粒輪廓圖由內至外所構成，其中「膳纖熟飯」字為該食品內容物之名稱，為商品直接明顯的說明，消費者並非以之作為識別商品來源的標識，不具識別性。又以紅色線條勾勒之米粒輪廓圖形，米飯圖形是米飯界通常用於說明米飯商品內容、性質或其功能等特徵，其為商品本身的說明，紅色亦僅為一般裝飾性之顏色，其以紅色簡單線條所勾勒米粒圖形使用於米飯商品，通常難以引起消費者注意，而且即使消費者注意到，一般也不會認為它是指示及區別商品或服務來源的標識，所以也不具識別性。是以系爭商標指定使用之商品僅係彰顯其文字及簡單圖形本身之固有意義，予消費者之認知印象僅為「膳食纖維熟飯」，整體商標圖樣皆為不具識別性之標識，並無法使相關消費者，就系爭商標所指定商品之相關特性產生隱含譬喻之聯想，繼而認識其為表彰商品來源之標識，且得藉以與他人之商品相區別，應不具先天識別性。又判斷商標是否有識別性，應就商標客觀上所呈現能予消費者視覺感知之圖樣為依據，並不涉及商標設計者之主觀心理因素，故自難以上訴人主觀設計為系爭商標有識別性之論據。膳纖熟飯文字及米飯圖形不具識別性，是系爭商標整體圖樣不具識別性，上訴人無法依商標法第29條第3項規定聲明其中之「膳纖熟飯」不在專用之列，而准予註冊。（二）上訴人主張系爭商標亦具備後天識別性，並提出相關新聞剪報及廣告、產品包裝及推廣照片、網路資料、商品銷售通路資料及發票、得獎紀錄與認證資料、網路搜尋結果、學者於網站上發表之研究報告、於MOMO電視購物台節目節錄畫面及播放時段、廣告商請款及成效報告資料、銷售資料、系爭商標實際使用態樣等資料以資佐證，惟由現有證據資料，系爭商標圖樣單獨實際使用銷售之數量並非明確，故亦無從證明系爭商標業經上訴人長期大量使用，而在交易上已成為表彰其所指定商品來源之識別標識，自無商標法第29條第2項規定之適用。（三）商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被上訴人應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。上訴人所主張另案商標准予註冊情形，皆與系爭商標圖樣有別，各案所提證據資料亦不同，案情各異，自不得執為系爭商標亦應核准註冊之論據等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年11月25日
最高行政法院第三庭
審判長法官黃淑玲
法官汪漢卿法官鄭小康法官林文舟法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國105年11月25日
書記官楊子鋒