裁判字號：最高法院111年台上字第128號刑事判決
裁判日期：民國111年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第128號上訴人 黃耀陞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年8月25日第二審判決（110年度上訴字第406號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6196、7069、7929號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人黃耀陞有原判決事實欄及其引用如第一審判決之附表（下稱附表）編號1至5所載之犯行，事證明確，因而維持第一審均論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年0月00日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑（共5罪刑），及各諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴。俱已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)上訴人自23歲起開始吸毒，深知真正販毒者，一天販毒至少10幾次，上訴人與 胡冠瀛 、 林建良 、 王正德 （已歿）間之毒品交易祇有5次，可見上訴人並非販毒。上訴人從事○○工作30年，每日收入新臺幣（下同）1,800元，並不缺錢，且深知販毒為重罪，絕無為區區數千元，而販賣毒品之動機。本案並未自上訴人處查扣甲基安非他命，無法證明上訴人販賣甲基安非他命，況胡冠瀛住在高雄，其倘有購毒需求，在高雄即可找到管道，絕無從高雄到嘉義找上訴人購毒之理。既無證據足認上訴人確有販賣毒品之犯行，自應為有利於上訴人之認定。原判決不察，竟論處上訴人上開販賣第二級毒品罪刑，其採證認事有違反經驗及論理等證據法則之違誤。
(二)上訴人教育程度不高，因不諳法律，而不知購毒者證述之內容，且原審復未調查扣案上訴人所有門號0000000000號行動電話內關於有利於上訴人之證據，致上訴人遭誤判罪刑，亦有調查未盡之違法。為此，並請求本院調取嘉義縣警察局刑事警察大隊（下稱嘉義縣刑大）109年7月15日關於胡冠瀛、林建良出現在嘉義縣刑大之監視器錄影畫面全部，查明購毒者與警察所有談話內容，並傳喚 潘秋金 、胡冠瀛、林建良到庭對質，即可知道潘秋金見過胡冠瀛、林建良，而還上訴人清白。
三、惟查：
(一)證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。犯罪客觀面固需有補強證據；惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，則不要求補強證據。再證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面；縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。苟經購毒者證述該通話內容係雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為販賣毒品之補強證據。毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）乃為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。本件原判決認定上訴人確有其事實欄及附表編號1至5所載之販賣第二級毒品各犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即購毒者胡冠瀛、林建良於警詢、偵查及第一審之證述、證人即購毒者王正德於警詢及偵查中之證述、上訴人與胡冠瀛、林建良及王正德間之通訊監察譯文等證據資料，相互勾稽參照，資為論據。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。其理由內並載敘：⑴附表編號1至3部分：證人胡冠瀛於警、偵訊及第一審均證稱有如附表編號1至3所載向上訴人購買甲基安非他命之情形，且有附表編號1至3「通訊監察譯文（出處）欄」」（下略）所載上訴人與胡冠瀛間之通訊監察譯文及胡冠瀛指認之美廉社商店照片可稽；⑵附表編號4部分：證人林建良於警、偵訊及第一審均證述向上訴人購買甲基安非他命，且有如附表編號4所載上訴人與林建良間之通訊監察譯文可參；⑶附表編號5部分：證人王正德於警詢及偵查中均證稱向上訴人購買甲基安非他命，且有如附表編號5所載上訴人與林建良間之通訊監察譯文足憑；⑷依上開證據資料，足認上訴人係隔絕各該購毒者與上游毒品賣家，自己向上游買毒品，再基於販賣者之地位，轉賣給購毒者，衡情應有從中賺取價差或量差的利益，而均有營利之意圖；⑸上訴人否認犯行所為各項辯解，暨證人胡冠瀛於第一審證稱上訴人係幫其購買，應無賺錢各節，如何均不足採信等旨（見原判決第3至14頁）。因認上訴人確有如事實欄所載之販賣甲基安非他命各犯行等情。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非單憑上訴人或購毒者之唯一供述，資為論據。所為論斷說明，俱不違背證據法則及經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨（一）或空言其不缺錢，並無販毒動機，所為與販毒者販毒頻率之常情有別，或指本案未扣得毒品，欠缺積極證據，並指摘原判決採證認事違反證據法則各云云，核或係棄置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，並再為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。
(二)審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。卷查，本件依原審110年7月28日審判筆錄之記載，上訴人於原審審判期日有選任辯護人在場為其辯護，且原審審判長於踐行調查證據程序時，就證人胡冠瀛、林建良、王正德之上開證述，已提示並告以要旨，就扣案之行動電話，亦已提示命辨認。上訴人及其原審辯護人就上開調查程序，均未見有何異議，且經檢察官、上訴人及其原審辯護人就各該證據之證據能力及證明力表示意見（見原審卷第253至254、257至259頁）。足見原審已賦予上訴人及其原審辯護人辯明犯罪嫌疑與辯論證據證明力及法律適用之機會，並無剝奪上訴人之訴訟防禦權及辯護依賴權之情形。又上訴人及其原審辯護人於原審準備程序並未聲請傳喚潘秋金、胡冠瀛、林建良到庭對質詰問（見原審卷第116頁），經原審審判長於審判期日詢問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人復均答稱：「沒有」（見原審卷第260頁）。顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。原審因認本件上訴人販賣第二級毒品之事證均臻明確，因而論處上開罪刑，而未再為其他無異之調查，於法尚無不合。上訴意旨（二）泛稱上訴人因不諳法律，而不解購毒者之證述內容，原審未調查扣案行動電話內對其有利之證據，而有調查未盡之違法各云云，係依憑己見漫事指摘，並未具體指明扣案行動電話內究有何有利證據資料未經原審調查審酌，顯非依據卷內訴訟資料而為爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。
(三)本院為法律審，除訴訟程序及刑事訴訟法第393條所列得依職權調查之事項外，不得為證據之調查。上訴人於第一審已由其辯護人對證人潘秋金、胡冠瀛、林建良行使詰問權，並經上訴人當庭對於證詞表示意見（見第一審卷第152至206、329至338頁），上訴人嗣於原審準備程序期日、審判期日復均未再聲請傳喚上開證人或調查其他證據。其於上訴第三審後，始請求本院調取前揭監視器畫面，並命潘秋金與胡冠瀛、林建良對質，顯非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，為法所不許，同非合法之上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，或係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有何違法，並均再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年1月20日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月25日