臺灣臺北地方法院101年度建簡上字第8號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院101年建簡上字第8號民事判決

裁判日期：民國101年08月22日

裁判案由：損害賠償等

臺灣臺北地方法院民事判決101年度建簡上字第8號上訴人臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 黃一平 訴訟代理人 王惠光 律師被上訴人拓建營造有限公司法定代理人 陳英建 訴訟代理人 朱容辰 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年12月28日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭100年度北建簡字第10號第一審判決提起上訴，經本院於民國101年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟玖佰肆拾元部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國98年4月間與被上訴人簽訂工程採購契約，將
「98年內湖、南港○○○區巷道道路預約維護修繕工程」（下稱系爭工程）交由被上訴人承攬（下稱系爭契約），契約上限金額為新臺幣（下同）9,433,280元，採實作數量結算方式，按完成履約實際供應之項目及數量給付。系爭工程業已於99年9月16日經上訴人驗收合格完成，經結算後，被上訴人尚有195,670元之工程款未請領，另依系爭契約條款第15條約定，被上訴人既已施作完工，上訴人應即返還全部履約保證金236,000元，詎被上訴人向上訴人請求給付上開款項時，上訴人竟以訴外人莊 蔡坤珠 於98年4月18日接近中午時，行經臺北市○○區○○路3段165巷14弄7號「甜蜜花坊」時跌倒（下稱系爭國賠事件），向上訴人請求國家賠償為由拒絕。
㈡系爭國賠事件不可歸責於被上訴人⒈系爭工程於98年3月31日決標，98年4月3日開工，被上訴人
依約應於30日內即98年4月30日前提送道路巡查及維護工作書，而系爭國賠事件發生於被上訴人依約提出巡查計畫書之期間，為「新接工程之緩衝時間」，則此期間內道路既已存在之凹洞，屬既存之事實，當不應由後手承接之廠商負起責任，更遑論，於此緩衝期間內，被上訴人確係有依約「每7日1次」進行巡查作業，又上訴人提出事發前二日即98年4月16日與17日之巡查工作日誌均記載事發路段並無缺失，並以此認定被上訴人巡查不實，然上訴人顯有誤解，蓋依巡查日誌所示，巡視路段確實載有康寧路3段巷弄，然實際上，98年4月16日被上訴人依道路巡查及維護工作書、工作日誌，所應巡視之路段係A路段即民權東路6段本線巷弄，另98年4月17日應巡查之路段則為E路段即成功路2、3、4、5段，被上訴人依約定期巡查時確實無任何凹洞，而於事發之前，上訴人亦未曾通知被上訴人進行修補，被上訴人已依系爭契約約定盡道路巡查之責。上訴人稱被上訴人巡查不實乙事，依舉證責任之分配原則，自應由上訴人負舉證責任。
⒉事發道路於系爭國賠事件發生前後期間，上訴人無管線單位
申挖紀錄且亦無巡查修補紀錄，又系爭國賠事件發生後，被上訴人從未派員前去修補，而同時間上訴人也沒有接到任何民眾申訴電話要求修補，且當時昌吉營造股份有限公司（下稱昌吉公司）承攬夆典科技開發股份有限公司（下稱夆典公司）位於事發道路旁之新建工程，事發道路上之凹洞是夆典公司或昌吉公司不當鋪設柏油致道路高低不平，造成系爭國賠事件發生。
⒊按系爭契約之「補充說明」第肆章巡查維護權責第4條第1項
第5款約定，確實會有「無預警式的路面凹陷情事」，且一般市民不知系爭工程是被上訴人承攬，若真有路面凹陷情事，一般市民僅會主動向臺北市政府反應而不可能直接聯絡承商即被上訴人，而系爭國賠事件是在98年4月18日發生，當時從未接獲過民眾的反應，亦不曾要求被上訴人派員前往修補，但事後現場隨即經修補完成，在此情況下，實不知上訴人是如何認定 莊蔡坤珠 之跌倒受傷與被上訴人間存有因果關係。
⒋上訴人針對莊蔡坤珠之國賠申請，於第一時間內已直接否認
莊蔡坤珠之國賠請求，並作出係由昌吉公司負責路面修復之認定，在此情況下，上訴人怎能於今日旋即轉而認定事發道路之不平係可歸責於被上訴人，且與莊蔡坤珠之跌倒受傷間存有因果關係存在。
㈢爰依系爭契約之法律關係，聲明請求上訴人應給付被上訴人
431,670元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則答辯：㈠被上訴人未盡巡查及補修之契約上義務：
依被上訴人請款時所呈報之道路巡視派工工作日誌所載，被上訴人係自98年4月3日即開始巡查並開始計價計算酬勞，且系爭國賠事件發生於00年0月00日，檢示98年4月16日、4月
17日二天之道路巡視、派工工作日誌，被上訴人均稱有查核到康寧路3段，且均稱均無缺失，惟該路面之坑洞存在並非只有一天，可是在案發前二天，被上訴人的巡查記錄仍記載並無缺失，足見被上訴人巡查不實。被上訴人所負契約義務係巡查及修復之責任，而被上訴人巡查不實又未能即時填補，被上訴人確有違約及疏失之責。
㈡依國家賠償法之規定，如果賠償義務機關認為有賠償責任就
不會由法院來認定有無賠償責任，國家賠償機關認定無責任或者協議不成，才會由法院認定有無國家賠償責任，則當國家賠償義務機關認定有賠償責任，且已與賠償請求權人達成協議時，法院不應推翻國家賠償義務機關之認定，而更改國家賠償法權責之劃分。此點在國家賠償法中對於行政權及司法權之劃分非常清楚，原審判決對於臺北市政府國家賠償委員會依國家賠償法所認定之賠償責任遽以推翻，已破壞國家賠償法將賠償責任認定權責分屬行政權及司法權之法律體系。
㈢經臺北市政府國家賠償委員會認定上訴人有賠償責任，其後
達成國賠協議，和解金為219,413元，此部分依約應由被上訴人負責，另依約應對被上訴人請求違約罰款28,300元，該等款項應自被上訴人所可請求之工程款及履約保證金中扣除。又有關183,957元部分，上訴人並不爭執，是被上訴人不提供相關單據前來請款，乃身為債權人的被上訴人遲延受領，依法上訴人無需支付遲延利息，該部分訴訟費用亦不應由上訴人負擔等語。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠系爭工程於98年3月31日決標，98年4月3日開工，兩造於98
年4月15日簽訂系爭契約書，約定由上訴人將系爭工程交由被上訴人承攬，契約上限金額為9,433,280元，採實作數量結算方式，系爭修繕工程業已於99年9月16日經上訴人驗收合格完成，結算後被上訴人尚有195,670元之工程款未請領，及上訴人應返還履約保證金236,000元之事實，有系爭契約書、系爭契約書節本（見原審卷第6至15頁）、工程結算驗收證明書及發包工程竣工計價單（見原審卷第16、17頁）、工程開工報告書（見原審卷第75頁）可證。
㈡系爭契約之補充說明書第陸章第四點約定：「本工程屬責任
式合約，乙方（即被上訴人）應依本履約程序相關規定確實○○○區○道路及附屬公共設施之查報及修復工作，若因乙方未確實依契約規定巡查及補修本工程維護範圍，或接獲本處指示未能立即妥善處理，以致用路人生命、身體或財產遭受損害時而肇致國賠案件，一切損失由乙方負完全責任。」（見原審卷第39頁）；第伍章第五點約定：「如因乙方缺失造成國家賠償事件經臺北市國家賠償審議委員會審議有賠償責任者，每次扣罰違約金為契約上限金額之千分之三。」（見原審卷第40頁）；第叁章第五點（一）約定：「道路巡查及維護工作事項（一）道路巡查及維護工作頻率：1.巷弄道路(路幅逾8公尺（含）以下)每7日1次。」；第壹章第一點
（一）約定：「乙方須將所有巡查路段編號依本補充說明書規定之工作項目、內容及作業標準等，於決標次日起30日內提送『道路巡查及維護工作書』送甲方核備。」等。
㈢莊蔡坤珠以伊於98年4月18日行經臺北市○○區○○路3段16
5巷14弄7號「甜蜜花坊」前因路面有坑洞而跌倒，向上訴人請求國家賠償，經臺北市政府國家賠償事件處理委員會於99年6月11日第247次委員會議決議上訴人機關有賠償責任，上訴人乃通知莊蔡坤珠及有關單位進行協議，並於99年7月12日與莊蔡坤珠達成國家賠償協議，賠償219,413元，以及上訴人另稱對被上訴人請求契約上限金額9,433,280之千分之3即28,300元之契約罰款，並自被上訴人所可請求之工程款及履約保證金中扣除前揭款項之情，復有臺北市政府99年6月21日府授賠二字第09931494600號函（見原審卷第36頁）、上訴人國家賠償事件協議紀錄（見原審卷第37、38頁）、訪談證人 周淑紛 紀錄（見原審卷第43頁）、及莊蔡坤珠請求國家賠償事件案卷宗在卷可稽。
五、被上訴人主張其承攬上訴人之系爭工程，兩造因此簽立系爭契約，系爭工程業於99年9月16日經上訴人驗收合格，然上訴人拒絕給付195,670元工程款及返還履約保證金236,000元，爰請求上訴人給付前開款項等情，上訴人則以前詞置辯。是本件爭點為：系爭國賠事件是否因事發道路有坑洞所造成？被上訴人是否未依約盡巡查及補修之責？系爭國賠事件是否可歸責於被上訴人？被上訴人請求給付195,670元工程款及返還履約保證金236,000元是否有理由？茲論述如下：
㈠系爭國賠事件是否因事發道路有坑洞所造成？
查莊 蔡坤珠於98年4月18日行經臺北市○○區○○路3段165巷14弄7號「甜蜜花坊」前因路面有坑洞而跌倒之事實，業據證人周淑紛於本院具結證稱：伊在臺北市○○區○○路3段165巷14弄7號開店經營花藝設計，店名是甜蜜花坊，於98年4月18日時，在臺北市○○區○○路3段165巷14弄7號前有看到在馬路正中央有人跌倒，當時是要過馬路到這邊的一個老太太，忽然人不在，伊當時在整理花，就趕快走過去看，路人是坐在地上凹痕裡面，凹痕的落差蠻大的，凹痕沒有很深但有落差，該凹痕非常明顯，位置是在馬路正中央，伊店前面是停車，所以才會覺得人突然不見，路人是被車子擋住，每個人都可以判斷這名路人是因為路面不平跌倒的，那幾天是在補馬路，跌倒那天已經補好柏油，補好幾天我忘記了，應該沒有超過兩個禮拜，有無超過一個禮拜不記得，但是鄰居有在說沒有補平，容易讓人跌倒，這名路人跌倒過後，就去補平了，伊不知何人去補平，應該沒有超過半天，很快就修補完成，且伊不是一直都在店裡，當時對面工地應該還沒有在施作，伊不是很確定等語（見本院卷第39、40頁），復有臺北市政府99年6月21日府授賠二字第09931494600號函（見原審卷第36頁）、上訴人國家賠償事件協議紀錄（見原審卷第37、38頁）、訪談證人周淑紛紀錄（見原審卷第43頁）、及莊蔡坤珠請求國家賠償事件案卷宗在卷可稽，綜上以觀，堪認系爭國賠事件是因事發道路有坑洞所造成的。
㈡被上訴人是否未依約盡巡查及補修之責？系爭國賠事件是否
可歸責於被上訴人？⒈按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件，若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決參照）。查依系爭契約約定，被上訴人應依系爭契約有關履約程序之約定，確實○○○區○道路及附屬公共設施之查報及修復工作，若上訴人證明被上訴人未確實依系爭契約約定巡查及補修系爭工程維護範圍，而受有損害，即得請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任，被上訴人主張損害之發生係不可歸責於其之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。
⒉查系爭工程於98年4月3日開工，依系爭契約補充說明第叁章
第五點（一）約定，被上訴人應每7日巡查1次，亦即被上訴人巡查維護道路之頻率為「每7日1次」，因此，自98年4月3日開工後至98年4月18日共15、16日，被上訴人依約應至少巡查2次。又證人周淑紛於本院具結證稱：98年4月18日那幾天是在補馬路，跌倒那天已經補好柏油，補好幾天我忘記了，應該沒有超過兩個禮拜，有無超過一個禮拜不記得，但是鄰居有在說沒有補平，容易讓人跌倒等語（見本院卷第39、40頁），據此，在98年4月18日前幾天，事發道路業經修補，且未修補完成，則若非被上訴人修補，被上訴人顯有巡查不實之情事，若是被上訴人所修補，被上訴人亦有修補未完全之情事，以上皆屬被上訴人未依系爭契約履行契約而有債務不履行情事，亦即事發道路有凹痕未即時修補，係因被上訴人巡查不實或修補不完全之債務不履行所致，且均非屬系爭契約所約定之「無預警式的路面凹陷情事」。
⒊昌吉公司以101年4月23日101昌營字第061號函覆本院：其承
攬夆典公司位於臺北市○○區○○路3段165巷14號新建工程，建照號碼98建字0038號，於98年8月18日始申報開工，於98年4月18日及19日並無工程進行等語，且檢附蓋有臺北市政府都市發展局98年8月18日開工備查章之前述建照執照影本為憑（見本院50、51頁），以及昌吉公司以101年5月25日101昌營字第078號函覆本院：其於98年4月18日或19日在臺北市○○區○○路3段165巷14弄7號及其附近前之道路上並未修補道路等語（見本院97頁），此外，被上訴人復未舉證證明當時事發道路凹痕是昌吉公司所造成，且其依約巡查而未及發現及修補之事實，自難據為免責之事由。
⒋上訴人於其99年5月14日北市工新養字第09962400200號函第
3頁固記載：「…其中請求權人檢附之照片為事發後數個月後所拍之照片，經查該巷弄於事發前後期間本處無管線單位申挖紀錄且本處亦無巡查修補紀錄，而從前揭98建字第0038號建案開工後，昌吉營造股份有限公司即負有路面維護責任，該路面『似由』營造廠商修復完妥，故無從研判事發當時路面狀況……」，然該函第3頁亦記載：「…若請求權人所受之損害確因道路不平所肇致，本處應有國家賠償責任…」（見原審卷第20頁），是該函僅是依據現有資料所為之初步研判，並非最終認定之結果，何況依據系爭契約第伍章第五點約定，兩造是以臺北市國家賠償審議委員會審議有國家賠償責任者，即應依約給付違約金等，亦即兩造已合意以臺北市國家賠償審議委員會審議結果，作為是否有國家賠償責任之認定。
⒌綜上，系爭工程尾款195,670元加上履約保證金236,000元後
，扣除國賠金額219,413元及違約罰款28,300元，被上訴人尚得請求183,957元。
㈢被上訴人請求給付195,670元工程款及返還履約保證金236,0
00元是否有理由？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第2項亦有明文。
⒉系爭契約條款第11條第4項約定：「契約工程全部竣工，並
經驗收合格，除有特殊事由外，甲方（即上訴人）應於十五日內填發結算驗收證明書，且無待解決事項後，付清尾款。」（見原審卷第8頁），及第15條第4項約定：「…於工程全部完工，經甲方驗收合格且無待解決事項後，甲方應無息發還賸餘之履約保證金…」（見原審卷第9頁），而系爭工程於99年9月16日驗收合格，上訴人並因此填發結算驗收證明書，詳如前述，故就雙方不爭執之183,957元部分，上訴人應於99年9月16日給付之。又被上訴人於100年1月24日委任律師發函催告上訴人給付尾款及返還履約保證金，上訴人於100年1月25日收受該函，有該律師函及掛號郵件回證可憑（見原審卷第21、22頁），且被上訴人已於100年2月16日起訴請求上訴人給付前開款項，自無所未受領遲延可言，故揆諸前揭規定，被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即100年4月15日起按年息5%計算之利息，洵屬有據。再者，上訴人已於100年6月30日清償183,957元，為被上訴人所自承（見本院卷113、114頁），因此，上訴人僅需給付被上訴人100年4月15日至100年6月30日共77天之利息，經計算為1,940元（183,957×0.05×77／365＝1,940，元以下四捨五入）。
六、從而，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付1,940元，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年8月22日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官羅月君法官賴秀蘭以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國101年8月23日
書記官余富琦