裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國108年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第122號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告張仙進選任辯護人黃慕容律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21470號、107年度毒偵字第3691號、108年度偵字第824號），本院判決如下：
主文張仙進共同販賣第一級毒品，共伍罪，各處有期徒刑柒年陸月。
應執行有期徒刑柒年拾月。
扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號二、三所示之物沒收。
事實
一、張仙進明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第一級毒品，竟與 蘇明 輝（另由本院審理中）共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，分別依如附表一編號1至5所示之交易毒品經過，販賣如附表一編號1至5所示海洛因予 吳宗修 、 杜宜龍 等人。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局移送後偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告張仙進及其辯護人、檢察官於本院審理程序進行時，均不爭執前開言詞或書面陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本案以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 蘇明輝 、吳宗修、杜宜龍於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，並有監視器畫面翻拍照片、車牌0000-00號自用小客車車辨系統資料、車牌000-000號普通重型機車車辨系統資料、被告之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月27日調科壹字第10723030900號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月27日調科壹字第10723030890號鑑定書在卷可佐，暨如附表二所示之物扣案可稽。另按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查本案被告供認有販賣海洛因之事實，已如上述，觀其共同販賣海洛因之次數多達5次，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告就前開販賣海洛因之行為，均有營利之意圖，甚為灼然。從而，本案事證至臻明確，被告所犯上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告分別就如附表一編號1至5所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與共犯蘇明輝前開各次犯行，有如前所述之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告於販賣前持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
(二)減輕事由：⒈被告就如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品犯行，業於偵
查及審判中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準。於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，蓋以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。查被告所犯本案販賣第一級毒品罪犯行，本刑為死刑或無期徒刑，而被告於犯後坦承犯行，尚有悔意，且本案實係由共犯蘇明輝居於主導地位，被告係從旁協助蘇明輝販賣海洛因予吳宗修與杜宜龍，販賣所得亦全數交予蘇明輝，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開販賣海洛因之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
(三)爰審酌被告於犯後均坦承犯行，態度尚佳，及其係國中肄業、入監前無業且居住於廟內、父母均已往生之智識程度、生活狀況等一切情狀，均量處如主文所示之宣告刑，並定應執行刑如主文所示，以示懲儆。
三、沒收：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項均於105年6月22日修正公布，於105年7月1日方始施行，是該等規定均仍為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用，其他關於毒品案件之沒收而無特別規定者，即應回歸適用刑法關於沒收之規定。次按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收；沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之，係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪，其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額；毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生，故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。然有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院現已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度台上字第3666號、105年度台上字第381號判決意旨參照）。依前揭判決意旨，數人共犯販賣毒品罪時，扣案之毒品、供犯罪所用之物均仍應對各共同正犯諭知沒收，犯罪所得則應就個人實際分受之部分宣告沒收、追徵。
⒉扣案如附表二編號2所示之物，係被告所有，且供犯如附表
一編號1至5所示犯行時電話聯絡之用，另扣案如附表二編號3所示之物，係共犯蘇明輝所有，且供犯如附表一編號1至5所示犯行秤重毒品之用，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號1所示海洛因，係共犯蘇明輝所有，且係
最後一次販賣海洛因犯行後所剩餘，業據共犯蘇明輝於本院審理時供承在卷（見本院卷第112頁），而共犯蘇明輝所為最後1次販賣海洛因犯行係如附表一編號5所示與被告共同販賣海洛因之犯行，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另就上開毒品之包裝袋，均係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
⒋如附表一編號1、3、4、5所示部分，共犯蘇明輝於本院審理
時供稱其已忘記所使用之行動電話門號等語（見本院卷第235頁），另共犯蘇明輝於如附表一編號2所使用之門號0000000000號，共犯蘇明輝於本院審理時供稱其已丟棄該張SIM卡等語（見本院卷第229頁），則前開未扣案之行動電話所在不明，亦無其他事證足認該等物現仍存在，又上開物品單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收之。再者，扣案現金新臺幣（下同）7,200元，為被告所有，惟被告供稱該筆現金並非販賣毒品所得，參以本案販賣毒品所得均由共犯蘇明輝取得，復無證據可認該筆現金與上揭犯行有何關聯，自不予宣告沒收之。又其餘扣案物品，均為共犯蘇明輝所有之物，且與本案犯行無涉，爰不併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘偵查起訴、檢察官吳坤城到庭執行職務中華民國108年5月23日
刑事第十二庭審判長法官孫淑玉
法官蔡盈貞法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐慧琪中華民國108年5月23日附表一（新臺幣）：
┌──┬───┬────────────────────┐│編號│購買者│交易毒品經過│├──┼───┼────────────────────┤│1│吳宗修│吳宗修於107年11月7日8時前之某時許，致電││││張仙進所持用之門號0000000000號行動電話聯││（起││絡海洛因交易事宜，張仙進以前開門號電話通││訴書││知蘇明輝後，蘇明輝將海洛因1包交予張仙進││附表││，張仙進於同日8時許，依約前往臺南市南區││編號││永成路二段675號前，吳宗修則駕駛車牌0000││4）││-NP號自用小客車前來，張仙進以800元價格將││││該包海洛因販賣予吳宗修，當場銀貨兩訖，張││││仙進再將前開800元交予蘇明輝。│├──┼───┼────────────────────┤│2│吳宗修│吳宗修於107年11月8日7時50分前之某時許，││││致電蘇明輝所持用之門號0000000000號行動電││（起││話聯絡海洛因交易事宜後，蘇明輝即以電話聯││訴書││絡張仙進所持用之門號0000000000號行動電話││附表││，張仙進隨即於同日7時50分許開車搭載蘇明││編號││輝，一同前往臺南市○區○○路○段000號前││5）││，吳宗修則駕駛車牌0000-00號自用小客車前││││來，蘇明輝當場以800元價格將海洛因1包販賣││││予吳宗修，該價金由蘇明輝單獨取得。│├──┼───┼────────────────────┤│3│吳宗修│吳宗修於107年11月14日7時50分前之某時許，││││致電張仙進所持用之門號0000000000號行動電││（起││話聯絡海洛因交易事宜，張仙進以前開門號電││訴書││話通知蘇明輝後，蘇明輝將海洛因1包交予張││附表││仙進，張仙進於同日7時50分許，依約前往臺││編號││南市○區○○路○段000號前，吳宗修則駕駛││6）││車牌0000-00號自用小客車前來，張仙進以800││││元價格將該包海洛因販賣予吳宗修，當場銀貨││││兩訖，張仙進再將前開800元交予蘇明輝。│├──┼───┼────────────────────┤│4│杜宜龍│杜宜龍於107年11月14日7時36分前之某時許，││││以電話聯絡蘇明輝有關毒品交易事宜後，蘇明││（起││輝即以電話聯絡張仙進所持用之門號00000000││訴書││66號行動電話，張仙進於同日7時36分許開車││附表││搭載蘇明輝，一同前往臺南市○區○○路二段││編號││675號前，杜宜龍騎乘車牌000-000號普通重型││10）││機車前來，杜宜龍交付價金800元予張仙進，││││張仙進將該價金再交予蘇明輝，蘇明輝則將海││││洛因1包交予張仙進，張仙進再將該包海洛因││││交付予杜宜龍。│├──┼───┼────────────────────┤│5│杜宜龍│杜宜龍於107年11月16日7時33分前之某時許，││││以電話聯絡蘇明輝有關毒品交易事宜後，蘇明││（起││輝即以電話聯絡張仙進所持用之門號00000000││訴書││66號行動電話，張仙進於同日7時33分許開車││附表││搭載蘇明輝，一同前往臺南市○區○○路二段││編號││675號前，杜宜龍騎乘車牌000-000號普通重型││11）││機車前來，杜宜龍交付價金800元予張仙進，││││張仙進將該價金再交予蘇明輝，蘇明輝則將海││││洛因1包交予張仙進，張仙進再將該包海洛因││││交付予杜宜龍。│└──┴───┴────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────┬───┐│編號│品名│所有人│├──┼─────────────────────┼───┤│1│海洛因17包【含包裝袋17只，其中8包合計淨重2│蘇明輝│││.03公克、1包（原編號12）毛重0.32公克、8包││││合計淨重0.41公克】││├──┼─────────────────────┼───┤│2│門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）│張仙進│├──┼─────────────────────┼───┤│3│電子磅秤1臺│蘇明輝│└──┴─────────────────────┴───┘