裁判字號：最高法院110年台上字第2234號刑事判決
裁判日期：民國110年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第2234號
110年度台上字第2235號110年度台上字第2236號上訴人 蘇明輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年7月30日第二審判決（108年度上訴字第1507號，109年度上訴字第522、523號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21470號，108年度偵字第
824、969、3421號，108年度蒞追字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人蘇明輝違反毒品危害防制條例及藥事法各犯行明確，經比較新舊法律，因而撤銷第一審部分科刑之判決，改判仍論處上訴人如其附表（下稱附表）
一、附表二之一、附表二之二所示販賣第一級毒品共75罪刑，及如附表二之三編號1所示轉讓第一級毒品罪刑；另維持第一審所為論處上訴人如附表二之三編號2所示轉讓第一級毒品、如附表二之三編號3所示轉讓禁藥罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為之自白，分屬各自供述本身以外之別一證據，如相互合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，並非不能互為補強證據。原判決綜合上訴人及共犯 張仙進 於警、偵及審理時之自白不諱，核與證人即各該購毒及受讓毒品、禁藥者於警詢、偵查中之證言相符，暨案內其他證據資料，據以判斷上訴人各該犯罪事實，對於上訴人主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，復已論述綦詳，依序記明所憑證據及認定之理由，係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定。既非單憑上訴人或張仙進之自白，亦非僅依各該購毒及受讓毒品、禁藥者於警、偵訊之指述為唯一論據，要無上訴意旨所指欠缺補強證據、違背證據法則之違法情形可言。
四、在刑事訴訟法第156條第2項所定嚴格證明法則之要求下，證據資料必須具備證據能力，且經合法調查，始得作為判斷被告有罪之依據，二者缺一不可。誠然，刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，係屬證據適格與否之法律規定，與此類證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，乃屬人證之調查證據程序規定，性質上並不相同。然而，被告作為被訴之訴訟主體，得積極行使憲法與法律所賦予之訴訟權利，並倚賴辯護人之助，針對控訴攻擊，盡防禦之能事，此等訴訟權，除法律別有規定外，容許被告在充分理解下拋棄。基此，檢察官提出被告以外之人於本案以外之審判筆錄，或於本案之警詢、偵訊筆錄，雖屬未經被告詰問之不利陳述，倘若被告於審判中明白放棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與該陳述人不利之陳述互核一致，被告亦不爭執該不利之陳述，顯不具詰問之必要性，或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款等客觀上無法接受詰問之情形，縱法院未使被告或辯護人有對該陳述人行使反對詰問權之機會，亦不悖乎被告反對詰問權之保障。原判決所引各該購毒、受讓毒品者於警詢、偵查中之證言，均經上訴人同意有證據能力，上訴人對其等證言內容之真實性亦不爭執，核與上訴人出於任意性自白相符，顯無使各該購毒、受讓毒品者到庭接受上訴人詰問之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源。原審就各該購毒、受讓毒品者前揭證言，經合法調查後，採為判斷依據，於法並無不合。
五、具有證據能力之證據資料，經合法調查者，即得作為判斷犯罪事實之依據。而有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音作成之譯文，則為派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判決之依據。本件通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字，於原審行準備程序時，上訴人及其原審選任辯護人均明示同意有證據能力，復經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，上訴人及其辯護人亦表示沒有意見，俱未聲請勘驗監聽錄音光碟。是依前揭說明，原判決即得採為判斷之依據，縱未再勘驗本件通訊監察錄音光碟，亦不能指為不適用法則或適用法則不當、調查未盡、理由未備之違法。
六、刑事訴訟法第379條第7款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，以保護被告在訴訟上有依賴辯護人為其辯護及不受不法審判之權。所謂未經辯護人到庭辯護，除指未經辯護人到庭外，固尚包括辯護人所提供之辯護如非實質、有效之辯護，即屬無效之律師協助，得構成合法上訴之理由，始能發揮防禦權之功能。惟是否構成無效之律師協助，除應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審判已不公平，審判結果亦因而不可信，亦即，所謂無效之辯護應同時具備「行為瑕疵」與「結果不利」二要件，始足語焉。至辯護人如何與被告就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，乃屬其等間之內部信任關係、訴訟策略之運用，並受秘匿特權保護，倘未受國家機關不當干涉，法院無從介入，自不得以之遽指辯護人未為實質辯護。本件上訴人於原審審理時始終坦承犯行，其原審選任辯護人於原審準備程序及審判程序，對卷內證據之證據能力及證明力一一陳明並表示意見，復主張第一審量刑過重，提出辯護書狀並於言詞辯論時，就法律及事實上之意見為上訴人盡其辯護之義務，自難謂其未盡實質、有效之辯護義務。上訴人任憑己意，漫詞執以指摘其原審辯護人未為實質有效之辯護，自非適法之第三審上訴理由。
七、刑事法上所稱集合犯，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。由毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪或同條例第8條所定轉讓毒品罪之法條文義觀之，均難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之販賣、轉讓毒品行為在內，本件尚無從成立集合犯之包括一罪至明。原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品各犯行，予以分論併罰，於法尚無不合，自無上訴意旨所指有不適用法則或適用法則不當之違法。
八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月10日
刑事第七庭審判長法官許錦印
法官朱瑞娟法官劉興浪法官高玉舜法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月16日