裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4933號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4933號上訴人即被告甲○○
（另案臺灣宜蘭監獄執行）指定辯護人本院公辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4876號，中華民國98年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第27525號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥罪部分撤銷。
甲○○上開被訴部分無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○與真實姓名年籍不詳自稱「乙○○」之成年男子共同基於意圖營利之犯意，於民國97年9月19日（起訴書誤載為20日）下午10時許，在臺北縣中和市○○路○段○○巷○○弄○號門口，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命1包（重量不明）予 洪俊雄 施用，員警已因據報尾隨洪俊雄，在旁埋伏，洪俊雄於同日下午11時許，購得毒品甫離開之際，旋遭警員當場逮捕洪俊雄、甲○○2人，扣得洪俊雄身上之甲基安非他命1包（驗後淨重
0.0858公克），因認甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，並以證人洪俊雄於警、偵訊時之證詞、查獲員警 張文彥 、 林威廷 於偵查中之證詞及扣案之毒品鑑定書等為論據。
二、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按刑法第339條第1項詐欺罪之
三、查證人洪俊雄於偵查時所為之證述，業經其具結在卷，辯護人雖質疑證人洪俊雄於偵查時之證詞因受精神分裂症病徵干擾與事實不符，而認其證詞無證據能力云云，惟經原審調閱證人洪俊雄於耕莘醫院永和分院接受精神病診療之病歷後，確認洪俊雄於偵查作證期間即97年9月及同年10月間，已接受其主治醫師 張傑文 之治療，有卷附病歷資料可憑（見原審卷第101至151頁），且證人張傑文於原審亦證述洪俊雄就診時並無病情不穩之狀況，經原審就洪俊雄於偵查作證時之全程錄影光碟撥放予張傑文醫師確認後，張傑文醫師本於其醫療專業知識及診療洪俊雄之心得，亦認洪俊雄於偵查作證時能針對檢察官詢問切題回答，沒有精神病症狀，亦無受到幻聽幻覺等干擾之情況，有證人張傑文於原審之證詞可憑（見原審卷第207頁、第208頁），足見證人洪俊雄於偵查時所為之證詞，應係出於意識清楚之狀態而為，並無辯護人質疑之情形，其偵查中之證述應有證據能力。
四、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承其於前揭時地與洪俊雄會面，2人會面後一同步行至臺北縣中和市○○路○段○○巷○○弄口遭警逮捕，惟否認販賣或轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：伊當時正要外出前往公園看表演，在門口巧遇洪俊雄，洪俊雄向其索討之前積欠之5千元借款，因而與洪俊雄一同步行，於上址無端遭警逮捕，洪俊雄為警查扣之該小包甲基安非他命並非伊交付，伊不知該小包毒品何來云云。經查：
㈠本件查獲之員警據報尾隨洪俊雄至現場查緝，當場逮捕被告
與洪俊雄2人，並搜索扣得洪俊雄企圖湮滅而丟棄之該小包甲基安非他命等事實，經證人即員警 林威閔 （原名林威廷）、 姚長孝 、張文彥3人於原審證述明確。此外，該小包甲基安非他命經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，淨重0.086公克，確為第二級毒品甲基安非他命無訛，有該中心97年10月2日航藥鑑字第0975096號毒品鑑定書在卷可稽（見偵查卷第83頁）。又證人洪俊雄於原審亦證述該包扣案之毒品係其於案發當晚以1千元購買，尚未施用（見原審卷第84頁），即為警查獲，是本件所應查明者，乃在於被告是否販賣該包毒品甲基安非他命予洪俊雄之人或販毒者之共犯。㈡經原審勘驗證人洪俊雄於偵查時之訊問內容，確定洪俊雄於
97年9月20日偵訊時證稱：其於同年月19日夜間，自永和騎車到秀朗乙○○處敲門，欲購買安非他命，將購毒之1千元交付乙○○，被告出來，由被告交付扣案之毒品1包，其先前均向乙○○購買毒品等情（見原審卷第176頁反面起）；根據洪俊雄此番證述，洪俊雄明確證述其欲買毒品之對象，並非被告，購毒款1千元亦交付乙○○，僅毒品由被告交付。惟查獲之員警林威廷、張文彥於偵查中證稱：查獲當時，被告與洪俊雄在一起，警方並未找到乙○○，員警至前開乙○○住處，只有乙○○之妻子在家等語（見偵查卷第75頁），足見警方在乙○○居處附近查獲被告，旋趕至乙○○居處敲門，無人應門，經聯絡屋主開門，只見小孩與乙○○之妻在屋內，未發現乙○○，此事實經查獲員警張文彥於原審證述甚明（見原審卷第284頁），林威廷（改名 林威閎 ）於原審復證稱：臺北縣中和市○○路○段○○巷○○弄○號房屋是由乙○○承租，警方曾申請搜索等語（見原審卷第202頁），被告亦坦承其與乙○○居住於上址（見本院卷第43頁反面），因此固得確定該處為乙○○之居所，惟警方於當日因未查獲乙○○，也未就該屋搜索，未見洪俊雄所稱購毒用之1千元扣案，以致無從佐證洪俊雄所述其交付1千元予乙○○之說法為真實。
㈢證人洪俊雄於同年10月20日偵訊時改證稱：扣案之安非他命
是於查獲當日向被告所購買，其向來均向被告購毒，當天從頭到尾並沒有看見乙○○，警察到被告住處敲門，該處為被告所承租，乙○○也不在，乙○○原與其有恩怨云云（見原審卷第180頁起），經核洪俊雄此次證詞，顯與上述其於同年9月20日所證述關於購毒之對象相異，一為乙○○，一為被告。此外，倘此次證述為真，因甫完成交易後，警察理應在被告身上搜到洪俊雄購毒之1千元，然查獲員警並未在被告身上或相關處所查獲該筆現金，此經查獲員警即證人林威閎於原審亦證述明確（見原審卷第200頁反面），故顯然洪俊雄並非將購毒之1千元交付被告，而無從認定洪俊雄當天將購毒之1千元現金係交付被告，故洪俊雄此偵訊證述亦非可遽信。
㈣檢視洪俊雄於警詢時證述：其於案發當日至臺北縣中和市○
○路○段○○巷○○弄○號，要找被告買安非他命，敲門後，由乙○○開門，被告站在乙○○旁，其遂將1千元交予乙○○，被告親手對其交付安非他命，被告是與乙○○合夥賣安非他命，其之前另曾向被告、乙○○購買1次安非他命云云（見偵查卷第18頁），據此證詞，係謂被告與乙○○合夥販毒，洪俊雄此次購毒係向其兩人為之，與前開兩次偵訊證詞自屬各不相符，且所稱其將1千元交付乙○○一事，同樣因警察於查獲當日未發現乙○○，未能將洪俊雄所稱購毒用之1千元扣案，致無積極之證據足以佐證洪俊雄所述其交付1千元予乙○○之說法為真實。
㈤洪俊雄於原審復翻異前詞，否認曾自被告處收受該小包甲基
安非他命，另證稱係因被告欠錢及手機未還，心生不滿，才於偵查時為不利被告之證述云云（見原審卷第82頁），衡以洪俊雄有施用毒品行為，當時明顯係因施用毒品需求前往上址尋找毒品，員警據報前往埋伏因而查緝等情，此經證人林威閎證述當天係因洪俊雄之兄報案舉發洪俊雄因施用毒品惡習，常於晚間工作完畢後前往上址尋找毒品，因而前往埋伏查獲等情明確（見原審卷第199頁），足見洪俊雄於原審之證詞，顯係迴護被告，雖非可採，惟亦無從據此對被告為不利之認定。
㈥據查獲員警林威廷於原審證稱：當天因為洪俊雄的哥哥報案
說洪俊雄吸食毒品，洪俊雄的哥哥向警方說，洪俊雄平常晚上工作完畢後，會去向藥頭拿毒品，所以員警在洪俊雄住處外，從晚上開始埋伏，後來發現洪俊雄一個人回家，大約過了3、40分，洪俊雄就騎機車一個人出門，一直往中和方向騎，約過1、20分鐘騎到臺北縣中和市○○路○段○○巷○○弄口，洪俊雄把機車停在巷口，然後走路到巷內的一家民宅，洪俊雄按門鈴，甲○○出來應門，甲○○先是把門關起來進去屋內一下，當時洪俊雄仍在外面等候，不到一分鐘甲○○就走出來，兩人一起往巷子口走，當時看見洪俊雄手上拿著一包疑似毒品的東西，員警就上前盤查，盤查同時，兩人身上都沒有毒品，但是在他們走過來的路上，卻發現一包毒品，洪俊雄表示因為發現警察過去盤查，即將毒品丟置路邊，員警將兩位帶回派出所訊問，洪俊雄表示毒品是向甲○○購買等語（見原審卷第199頁反面起），惟查獲當日，警方跟監不知情之洪俊雄至乙○○前開居所，相距數十公尺監視洪俊雄購毒情形，警察未能清楚看見洪俊雄究竟將現金交付何人，亦未能看明何人將毒品交付被告，僅看見被告與洪俊雄併排走出，在巷口時，警察騎機車與洪俊雄擦身而過，看見洪俊雄以手彈弄一小包狀似毒品之物，待員警將車停妥，查獲洪俊雄時，洪俊雄已無毒品攜帶在身上，係在路邊貨車下發現一包毒品而扣案等情，亦據林威廷於原審之證述甚明，同為查獲之員警姚長孝、張文彥關於究竟何人交付毒品予洪俊雄，洪俊雄交付現金予何人，亦均未目睹清楚，此均據其等敘明（見原審卷第第204頁起、第280頁起）。
五、綜上，購毒之洪俊雄關於購買扣案毒品之對象，是否為被告，前後證述有不一之情形，且除洪俊雄之證述外，以洪俊雄至被告與乙○○之住處，洪俊雄與被告外出，查獲洪俊雄攜帶扣案毒品之客觀事實，仍不足佐證被告確實交付扣案之毒品予洪俊雄，據洪俊雄所述尚有各種可能之隱情而無從加以合理之排除，故不應遽認被告係販賣或轉讓毒品，亦查無何積極證據足資證明被告有販賣或轉讓毒品之犯行。檢察官所舉出關於被告販賣第二級毒品犯行之證據，本院既認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告有此販賣第二級毒品之犯行，即不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、揆諸前開說明，本件應為被告無罪之判決。原審以被告轉讓禁藥，予以論罪科刑，容有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告轉讓禁藥部分撤銷改判，就此部分並諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國99年2月11日