裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第216號民事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上易字第216號上訴人即被上訴人亞洲企劃有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人吳發隆律師複代理人甲○○被上訴人即上訴人台中市○○○○街行人徒步區管理委員會被上訴人兼法定代理人丙○○訴訟代理人 黃英傑 律師上列當事人間因回復原狀事件，兩造對於中華民國95年4月28日台灣台中地方法院94年度訴字第1595號第一審判決各自提起上訴，本院於95年12月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。此民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之，最高法院64年台上字第2461號判例可參。本件上訴人台中市○○○○街行人徒步區管理委員會(下稱「繼光街管委會」)，代表人為丙○○，事務所設於台中市○○街○○○號，乃尚未申請登記成立之非法人團體，核其內部自有組織章程以為執掌及成立宗旨之依據，併擁有獨立財產，此有繼光街管委會組織章程為憑(見原審卷第135頁)，是揆上說明，被上訴人即上訴人繼光街管委會具有當事人能力無疑，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人亞洲企劃有限公司起訴主張：㈠上訴人即被上訴人亞洲企劃有限公司(下稱「亞洲企劃公司
」)於民國（下同）93年10月5日與被上訴人即上訴人丙○○代理繼光街管委會簽訂合約書，約定由被上訴人繼光街管委會於93年10月5日起至94年10月4日止共計一年之期間內，委託上訴人辦理「繼光街商店街系列參展覽活動年度企劃」，上訴人並已依約將保證金新臺幣（下同）200,000元及繼光街公共設施水電及申請活動報市府行政作業費用回饋金600,000元共計800,000元，交付被上訴人繼光街管委會。未料被上訴人等自該合約書簽訂後，即不斷以各種莫須有之名目，一再要求上訴人需另行額外交付各類其他於系爭合約書所約定以外之款項（諸如：行政辦公室費用每月10,000元等），上訴人實不堪其擾而嚴正拒絕後，嗣上訴人依該合約書所申請之活動，即全遭被上訴人等百般阻撓、否決而完全無法辦理，致使上訴人蒙受重大之財產及商譽上之損害。上訴人不得已乃於94年6月20日發函向被上訴人等為終止系爭合約之意思表示，並準用民法第259條之規定，或依民法第179條之規定，請求被上訴人繼光街管委會返還保證金200,000元。
㈡兩造簽訂之合約書其回饋金之性質，依被上訴人繼光街管委
會製作之「年度活動企劃公司評選辦法」中完全未予明示或默示「得標公司必須給付管委會回饋金」等條件，足證該「回饋金之給付」，並非上訴人取得系爭合約簽約權之對價。又系爭回饋金之用途，依系爭合約書第4條第1點中明文約定係供被上訴人繼光街管委會「年度管理水電、清潔及發展基金之用」，更足證該回饋金並非上訴人承辦系爭活動之「簽約金」或「權利金」之性質。故該回饋金係為與被上訴人繼光街管委會合作愉快、活動順利進行，而應被上訴人繼光街管委會要求另行附條件贈與之金錢。而被上訴人丙○○藉其擔任被上訴人繼光街管委會主任委員一職，迭次為其個人利益，私下以各種名目向上訴人索求金錢，上訴人不堪其無度需索而拒絕後，被上訴人丙○○即在被上訴人繼光街管委會之會議中主導阻撓上訴人所舉辦之活動，而上訴人每次舉辦活動，其招商及相關準備活動，均需提前於活動舉辦相當期間前即開始進行，乃該等活動一經被上訴人繼光街管委會無理阻撓，導致上訴人對下游廠商構成違約事由，無論於實質上或商譽上之損害均至為重大。上訴人始知簽約時交付被上訴人繼光街管委會之「回饋金」，根本不能達到「合作愉快、活動順利進行」之目的，上訴人始知「回饋金」實係誤信被上訴人繼光街管委會所言，陷於錯誤而交付，上訴人爰以起訴狀繕本之送達作為撤銷錯誤意思表示之通知，並請求被上訴人返還該回饋金600,000元。
㈢另被上訴人丙○○分別於93年10月5日藉口被上訴人繼光街
管委員欲立即解除系爭契約乙事相要脅而向上訴人詐取打點協調之活動費用200,000元（由訴外人 白富得 轉交被上訴人丙○○）；另又於93年12月22日藉口上訴人欲辦理「年貨大街」活動之申請許可需向台中市政府官員打點協調為由，向上訴人詐取活動費用600,000元（嗣經協商後，先行由訴外人 李駿 及 陳志銘 將現金300,000元置於茶葉罐內轉交被上訴人丙○○）。而上訴人嗣後發現，前述活動費用200,000元及所謂用以「打點協調台中市政府官員」之300,000元款項，全係被上訴人丙○○藉其身為被上訴人繼光街管委會法定代理人之身分，向上訴人施壓、詐財。上訴人前開所為交付現金動產，係受被上訴人丙○○之詐欺而為之意思表示，爰以本起訴繕本之送達成為撤銷意思表示之通知，且被上訴人丙○○之該詐欺行為，並已同時構成侵權行為。而被上訴人繼光街管委會雖非法人，但應類推適用民法第28條規定，其就代表人即被上訴人丙○○因執行職務所加於上訴人之損害，與被上訴人丙○○連帶負損害賠償責任。為此，爰聲明：⑴被上訴人繼光街管委會應返還上訴人800,000元，及自93年10月6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑵被上訴人繼光街管委會與被上訴人丙○○應連帶給付上訴人500,000元，及自93年12月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。原審判決命被上訴人台中市○○○○街行人徒步區管理委員會應給付上訴人新臺幣參拾萬元，及自民國94年7月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。兩造各就其敗訴部分提起上訴，上訴人上訴聲明為：⑴原判決關於駁回上訴人請求被上訴人等連帶給付五十萬元暨自93年12月23日起迄至清償日止按週年利率百分之五計算之利息及關於訴訟費用部份均廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人五十萬元暨93年12月23日起迄至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
二、上訴人即被上訴人台中市○○○○街行人徒步區管理委員會及丙○○則以：
㈠原審有違法而為訴外裁判。因被上訴人係依民法第114條第2
項準用第113條為請求依據，則上訴人既無詐欺，則原審即應駁回被上訴人第一審之訴。然原審逾此範圍，程序上又無行使闡明權，又未使被上訴人為合法訴之追加，是原審判決有訴外裁判之瑕疵。
㈡次雙方兩造所爭執之「回饋金」性質，應為權利金，此由上
訴人與訴外第三人所簽定契約中回饋金之約定及被上訴人於94年6月20日(94)亞洲字第008號函說明欄第四點中僅請求上訴人退還20萬元未包含回饋金，即可探知其性質乃權利金，又今因被上訴人於94年5月12日起即違約拒不辦理上訴人所委託的各項活動，上訴人迫於無奈才於同年6月28日終止合約，是本合約是因可歸責於被上訴人始予終止，上訴人無需退還部分回饋金給被上訴人。
㈢倘若法院以為上訴人需依比例退還回饋金，則以本契約而言
，被上訴人全年度可舉辦活動日數為45天，其中被上訴人以舉辦活動之日數及在終止合約前違約不舉辦活動之日數共計37天，在終止合約後僅影響被上訴人可舉辦活動之日數為8天，如折算應返還被上訴人之回饋金至多為10萬6667元（計算式：（600,00045)8＝106,667元）。又如以年貨大街之單項回饋金為50萬元計，其餘七項活動之回饋金為10萬元，依該七項活動日數為25天，其終止合約後影響被上訴人可舉辦活動日數為8天，折算應退還被上訴人之回饋金僅為32,000元（計算式：（100,00025）8＝32,000元。
㈣被上訴人於93年9月20日經公開招標，上訴人繼光街管委會
各委員審閱企劃案及公開聽取簡報後，經委員評比公開開標而得標，當時已決議由被上訴人得標，被上訴人根本無另送上訴人丙○○200,000元之必要。且被上訴人聲請調查之證人白富得、李駿及陳志銘，彼等證述並非一致，可證被上訴人所言所述並不足採。又被上訴人於93年12月23日至同年月26日舉辦「聖誕晚會」，而年貨大街預定於94年1月25日至同年2月13日舉辦，按理被上訴人無須早於93年12月22日即請託上訴人丙○○代為打點台中市政府官員之必要。且被上訴人資本額僅1,000,000元，於93年10月5日支付200,000元保證金及600,000元回饋金，根本所剩無幾，假設又於93年10月初託白富得轉交上訴人丙○○200,000元，其資本已告用罄，何來300,000元交付上訴人丙○○。況年貨大街已預定於94年1月25日至同年2月13日辦理，只須依正常手續向台中市政府申請即可，毋庸拿錢打點。再者，被上訴人委託吳發隆律師於94年2月4日所發律師函說明欄第4點表示丙○○在簽約前，以欲取得承辦權（非為延長年貨大街舉辦時日）須打點市府官員為由，向被上訴人索取500,000元，其交付時間、理由及金額，與起訴主張均不相同，自不足採。且訴外人李駿於94年6月20日發函亦未向被上訴人即上訴人等要求93年10月5日之200,000元，及93年12月22日之300,000元，亦可知悉上訴人即被上訴人自知無此一債權存在等語置辯。上訴人台中市○○○○街行人徒步區管理委員會及丙○○上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件兩造不爭執事項：㈠上訴人亞洲企劃有限公司與上訴人繼光街管委會於93年10
月5日簽訂原證一所示合約書，雙方均就契約形式真正不爭執。上訴人亞洲企劃有限公司並於當日交付保證金200,000元（合約書第5條第1點）及回饋金600,000元（合約書第4條第1點）予上訴人繼光街管委會。
㈡上訴人亞洲企劃有限公司所提之活動時程表，其中「聖誕晚
會暨臺中地方風味美食展」、「金雞報喜年貨百寶街」、「元宵猜燈謎晚會」、「寶貝兒童歌唱比賽（改為「童心大發童玩嘉年華會）」部分，上訴人有舉辦。其餘「雞逛街民俗文化展」、「端午佳節聯歡活動」、「『情畫』『爸們』攝影大展比賽」、「中秋月圓聯歡活動」部分，上訴人並未舉辦。
㈢上訴人即被上訴人於94年4、5月間提出同年6月份舉辦農特產
品展售會及文化書展活動計劃送交被上訴人即上訴人繼光街管委會。
㈣上訴人於94年6月20日以「亞洲企劃有限公司，執董李駿」
名義發函向上訴人繼光街管委會（受文者載為台中市○○○○街行人徒步區管理委員會暨主委）表示終止本件合約（函文用語為解除合約），上訴人有收受該函（函文內容詳見原證三所示）。
㈤上訴人亞洲企劃有限公司於93年10月5日出具授權書，內容
為：「茲授權本公司執行董事 李駿君 ，全權代理本公司執行與台中市○○○○街行人徒步區管理委員會簽訂相關參展覽承辦權，有關本案授權李駿君全責處理。」㈥上訴人繼光街管委會委託黃英傑律師於94年6月28日發律師
函向上訴人亞洲企劃有限公司表示終止本件合約，並經收受。
㈦上訴人亞洲企劃有限公司之代表人乙○○其中國國際商業銀
行活期儲蓄存款帳戶於93年12月22日有提領現金300,000元之紀錄。
四、兩造均上訴聲明不服，雙方有爭執者，為原審判命上訴人繼光街委員會應返還30萬元部份，是否有訴外裁判之違法？次本件契約約定回饋金性質為何？及上訴人繼光街管委會及其代理人丙○○對於他造亞洲企劃有限公司是否有使用詐術，使其陷於錯誤而交付50萬元金錢一事？此等爭執點，本院得心證理由論證如下：
㈠查上訴人亞洲企劃公司請求原審裁判法律關係為其受領回饋
金60萬元之法律地位，分別各以終止契約回復原狀及撤銷詐欺意思表示，依民法第226條、第260條、第263條及第92條、第184條第1項前段為攻防方法(見原審卷上訴人94年7月8日起訴狀、94年9月27日準備書狀），是原審以上訴人亞洲企劃公司係以紛爭事實為本件訴訟標的，並於系爭合約書終止後，命上訴人繼光街管委會應返還30萬元回饋金部份，核無繼光街管委會所指訴外裁判情事，所言容有誤會，此先予陳明。
㈡回饋金部份：
核本件回饋金性質決定，影響所及為上訴人繼光街管委會於雙方93年10月5日簽定合約書，其中關於約定與收受回饋金
60萬元部分，嗣因契約未到期而終止，該筆回饋金款項上訴人繼光街管委會是否應按比例返還予對造。被上訴人亞洲企劃有限公司其認為回饋金性質是為負擔贈與，即其舉辦活動所造成社區不方便給予之回饋。另上訴人繼光街管委會則以為回饋金性質係為權利金、對造取得承辦權之對價等語，雙方更迭爭執。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；又探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，最高法院74年度台上字第355號裁判可參。查：
⒈系爭合約書第四條約定：「活動費用與授權承包條件：⒈甲
(即繼光街管委會)、乙(即亞洲企劃有限公司)雙方應於簽訂本合約書時，當即支付陸拾萬元之現金予甲方，以作為本年度活動回饋給甲方之年度管理水電、清潔及發展基金之用。⒉甲方授權乙方在合約期間內，得以用繼光街商店街名義舉辦活動及展覽。⒊本次年貨大街活動之一切企劃、宣傳、招商之開銷即招商之無償或有償收益概由乙方承受，並自負盈虧。」；另依上訴人繼光街管委會當初對外招商所定之評選辦法，其中關於回饋金事項並未於內載明(見本院卷第55頁)；又被上訴人亞洲企劃公司於原審復說明：「上訴人簽約之後，可以台中市○○○○街名義辦理活動，活動的盈虧自付，但是要支付給委員會回饋金。回饋金在評選辦法沒有載明，但是93年9月23日現場簡介評選時，上訴人有表示回饋金的多寡也是得標與否的重要決定因素。」等語。是綜契約全文與訂約當時客觀情事，可知該回饋金即是被上訴人亞洲企劃有限公司參與競標而得標後，得於合約期間內以繼光街商店街名義舉辦活動及展覽，而應支付之對價，而此亦復為繼光街管委會招商所持誘因，亞洲企劃公司參與競標之動機所在。雖系爭合約第1點有載明回饋金之用途在於「管理水電、清潔、發展基金」，惟此僅就上訴人繼光街管委會如何使用該回饋金所為之表明，仍不影響其性質。
⒉如前述，回饋金既為對外得使用上訴人繼光街管委會名義舉
辦活動之對價，被上訴人亞洲企劃公司於簽訂系爭合約書後，已順利舉辦過四次活動，則至上訴人繼光街管委會合法終止契約止該段期間，被上訴人亞洲企劃公司當無理由要求回饋金60萬元全數的返還，此無疑義。然玆有可議者，乃為兩造契約是為訂有期限一年之繼續性契約，終止契約後未滿期之回饋金上訴人繼光街管委會是否應依比例返還？經查系爭合約於第五條復定有保證金二十萬之約定，內容為：『第2點、「合約期間內年貨大街及七場活動，任意取消一場活動，保證金需遭甲方沒收，乙方並放棄先訴抗辯權」。第3點、「合約期滿時，乙方無任何違約，甲方應退環保證金予乙方」』。是觀諸保證金性質，實為違約金，是倘將未滿期回饋金作無須返還之認定，實則將此回饋金認作有損害賠償性質，將予保證金性質同視，核與其本身為屬使用繼光街名義舉辦活動之對價不符，準此，系爭合約既經上訴人繼光街管委會終止，被上訴人亞洲企劃公司已無可能在以其名義舉辦任何活動或展覽，兩者已不負有任何契約履行義務，雖可歸責於被上訴人亞洲企劃公司而終止，但上訴人繼光街管委會因此所受之損害，已經保證金得到填補。故具有對價性之回饋金，應已喪失繼續保有之權源。上訴人繼光街管委會雖舉其與訴外人簽訂契約及上訴人亞洲企劃公司(94)亞洲字第008號函以證其說，惟仍不足以此探求兩造於簽訂系爭契約之真意，是上訴人繼光街管委會所辯，並非可採。
⒊再者，上訴人繼光街管委會雖辯稱，其應退還回饋金金額應以舉辦活動之天數為基礎計算，以3萬2仟元為適當。經查：
依系爭合約內容，雙方關於被上訴人亞洲企劃公司得以繼光街管委會名義對外舉辦活動，皆係以活動項目以為約定，而被上訴人亞洲企劃公司有於契約期間一年內，舉辦年貨大街及七場活動之義務，是系爭合約書之主要目的在於亞洲企劃公司需履約提供其承諾舉辦活動之項目，著重於活動內容、性質，至於天數，則由上訴人亞洲企劃公司自行斟酌，故而，回饋金返回數額之認定應以活動項目作為計算基礎。查上訴人亞洲企劃公司依活動時程表僅舉辦其中前四項，爰依此比例酌定被上訴人即上訴人繼光街管委會應返還300,000元予上訴人繼光街管委會。上訴人繼光街管委會所指摘，並不足採。
㈡上訴人繼光街管委會與其代表人丙○○對於上訴人亞洲企劃
公司交付50萬元金額，是否使用詐術使然？⒈上訴人亞洲企劃公司主張：93年9月23日被上訴人之評選，
上訴人所取得僅為優先簽約資格，仍有候補公司，是被上訴人丙○○仍可以簽約與否之點要脅上訴人，上訴人是於93年10月5日交付20萬元予被上訴人丙○○；嗣93年12月22日被上訴人丙○○另以打點台中市政府官員為由，要上訴人交付打通費用30萬元，前後被上訴人丙○○詐術所取得金額共50萬元，此有證人白富得、李駿、陳志銘、台中市政府政風處告發丙○○詐欺一事函、及現金支出傳票、乙○○之活期儲蓄存款存摺為證等語。按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；是凡原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。負舉證責任者，其舉證須達已足可轉換舉證責任之優勢證據之程度，而於他造訴訟當事人否認其事實主張者，始改由他造訴訟當事人負證明優勢證據瑕疵之責，否則即不得謂該當事人已善盡其舉證責任(參最高法院17年度上字第917號判例、86年度訴字第1406號裁判要旨)，此即為舉證責任法則。
本件上訴人主張因詐欺而為意思表示交付50萬元予被上訴人丙○○，是上訴人應就丙○○有詐術行為、上訴人陷於錯誤及交付金錢事實負舉證之責。經查：
①關於證人白富得、李駿、陳志銘證言部分：參原審附卷審
理期日筆錄(見原審卷第113頁)，證人白富得證述：「（法官問：在93年10月初，你有無幫李駿轉交東西給丙○○？）有的。我印象中是一個橢圓形的盒子，我有幫李駿轉交給丙○○，李駿說是前一天丙○○忘記拿回去的，我有把東西交給丙○○。」「（法官問：橢圓形的盒子有何特徵？）像一般的禮盒，但是沒有那麼大，盒子本身是粉紅色的，外面有用繩子綁起來，是硬紙盒，上面沒有任何的標示。」「（法官問：李駿是否有跟你說盒子裡面是裝什麼東西？）他並沒有跟我說。」「（法官問：在亞洲企劃跟繼光街行人徒步區管理委員會簽訂契約之前，你有無與李駿及陳志銘協議要給丙○○個人20萬元當作簽約金？）沒有。」；證人李駿證稱：「（法官：請陳述你參與簽約的過程。）93年9月份上訴人公司得標後，被上訴人丙○○來公司找我，要求我給她100萬元，後來降為20萬元，如果不給錢，被上訴人即上訴人丙○○不願意跟我簽約，後來我把錢用白色的信封交給丙○○所指定的白富得，然後再轉交給丙○○，時間大概在93年10月份。」「（法官問：關於30萬元要打點台中市政府的部分﹖）年貨大街事實上台中市政府可以准活動的時間延長5天，但要60萬的費用打點，因為我沒有錢我只給30萬，被上訴人丙○○約我跟我的執行長陳志銘在繼光街中正路口肯德基地下室咖啡館，時間是下午2點，我與陳志銘2點到現場，被上訴人即上訴人丙○○告訴我，這個錢是市政府的某個主管要，我從茶葉罐裡面拿30萬元出來給被上訴人即上訴人丙○○，被上訴人即上訴人丙○○跟我說過2天這個主管會找我去泡茶，向我道謝，但是後來都沒有。」「（法官問：30萬元是否為現金？）是現金。現金也是乙○○從銀行提領出來，我把30萬放在茶葉罐裡面，與陳志銘到肯德基地下室交給被上訴人即上訴人丙○○。我後來有打電話到台中市政府詢問，活動時間多五天是否要給紅包，市政府表示不需要，只要得標的廠商申請就會准多五天。我請被上訴人即上訴人到我公司來，是因為市政府可以通案准，而不是個案紅包准。」；另證人陳志銘證述：「（法官問：上訴人即被上訴人公司得標之後，被上訴人即上訴人丙○○個人有無為了跟上訴人即被上訴人公司簽約的事情有私底下去找過你們？）有的。當初我們公司得標後，本來就應該要馬上簽約，拖了一段時間，事後我們透過白先生瞭解，被上訴人即上訴人丙○○要80萬元才要跟我們簽約，後來我們給被上訴人即上訴人20萬，然後我們在93年10月5日就與繼光街委員會簽約。」「（你如何得知上訴人即被上訴人後來有給20萬？）因為我在場，我們是透過白先生轉交給被上訴人即上訴人丙○○的。」「（法官問：在辦年貨大街活動時，委員會或者是丙○○有無向你表示說要向台中市政府打點，爭取台中市政府的允許？）有。前一年的承辦單位辦年貨大街是21天，我們那年是丙○○告訴我們，台中市政府有一個新的規定，只能在過年的前後各15天辦二個禮拜，但是不能超過30天，那時丙○○有暗示我們，如果給她活動費用的話，可以讓我們在過年前就直接可以連續辦21天，我問丙○○要多少活動費，丙○○說要60萬元，丙○○說要向相關單位活動，哪些單位我們不清楚，事後我向丙○○討價還價，丙○○就說30萬，我將這個事情回報給公司主管李駿後，我們認為差了6天，租金會少了200萬元，算算給丙○○30萬還比較划算，所以我們就同意給她錢，後來，我記得是在聖誕節前，依照丙○○所述，裝在茶葉罐裡拿給她，錢是我裝的，是一般烏龍茶的紙罐子，我是在中正路、繼光街口肯德基地下室咖啡廳拿給她的。」等語。揆上，證人白富得所言轉交予丙○○者，為粉紅色禮盒，且事前就20萬元當作簽約金一事並不知情，核與證人李駿、陳志銘所陳並不相符；而雖上訴人於原審曾提出現金支出傳票影本，惟此乃上訴人單方所製作之文書，其內容真正與否，是有可議。是被上訴人丙○○是否如上訴人所言有脅迫、詐欺而致上訴人交付20萬現金予被上訴人，鑑於證人李駿為上訴人公司之執行董事，且為實際負責本件合約執行之人；證人陳志銘曾為上訴人公司之執行長，負責本件投標事宜，並多次代表上訴人參與被上訴人繼光街管委會之委員會議，報告舉辦活動情形、參與議案討論或活動檢討會議，彼等與上訴人關係密切，其證詞難免有偏頗之虞，故在無其他輔助證據佐憑下，尚難以盡信而採為不利被上訴人之認定。
②另上訴人雖於原審提出乙○○之存摺，惟該存摺僅能證明
乙○○於93年12月22日自該存摺提領現金30萬元，但該提領之現金，是否確為用以交付被上訴人丙○○，則亦乏其他證據可佐為證明。從而上訴人所舉之證據，尚難證明其於93年12月22日分別交付30萬元予被上訴人丙○○。
③另上訴人聲請傳喚證人 薛朝鐘 (即台中市政府政風處課員
)，惟被上訴人丙○○於原審法院審理時，另經台中市政府政風處向警察局告發其涉有借市府名義訛詐廠商金額等情，後經台中地方法院檢察署檢察官94年度偵字第13578號為起訴處分，台灣台中地方法院以95年度易字第1112號判決丙○○無罪確定在案，經調取上開事卷宗核閱無訛。
告發人薛朝鐘主張之事實業經法院不予採納，是顯無傳喚證人薛朝鐘之必要。
④綜上，上訴人既無法證明有分別交付被上訴人丙○○20萬
元及30萬元之事實，則其主張因遭被上訴人丙○○詐欺而交付各該款項，因而請求被上訴人丙○○及被上訴人繼光街管委會應連帶返還50萬元，即乏依據。
三、綜上所述，上訴人亞洲企劃有限公司主張上訴人繼光街管委會及上訴人丙○○應返還50萬元，為無理由。另上訴人繼光街管委會及上訴人丙○○主張廢棄原判決，為無理由。原審判命上訴人繼光街管委會應給付上訴人亞洲企劃有限公司新台幣30萬元，及自民國94年7月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；上訴人亞洲企劃有限公司其餘之訴駁回，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與判決之結果不生影響，無予一一審究之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年12月29日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官陳振海中華民國96年1月2日
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