裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第166號民事判決
裁判日期：民國94年12月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決94年度訴字第166號原告丁○○
乙○○共同訴訟代理人己○○被告丙○○
甲○○共同訴訟代理人戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應給付原告新台幣壹佰肆拾貳萬元，及自民國九十四年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾捌萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。原告於起訴狀請求判決被告應連帶給付原告新台幣（下同）1,420,000元，及自民國92年
3月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於94年4月25日本院審理中，就上開法定遲延利息起算日請求自起訴狀繕本送達之翌日起，再於94年12月12日本院審理時請求自當日起算法定遲延利息，乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。
二、原告主張：原告與訴外人 黃三民 等人於80年11月30日訂定分鬮契約書，其等約定將原告各取得坐落雲林縣斗六市○○段○○○號土地、應有部分379449分之33190（下稱系爭963號土地）之3分之1信託登記與訴外人黃三民，訴外人黃三民業於86年12月3日死亡，被告丙○○為其繼承人，自應負返還上開信託物與原告之義務，詎被告丙○○迭經原告請求，仍拒不履行，原告不得已提起訴訟，並獲勝訴判決，豈知被告丙○○明知系爭963號土地所有權狀已於90年5月30日交付予訴外人己○○設定第二順位抵押權，仍於90年8月27日向雲林縣斗六地政事務所佯以遺失為由申請補發，嗣並持補發之所有權狀與被告甲○○共同向訴外人戊○○、 陳艷雪 借款1,300,000元、124,000元（下稱系爭借款），而於92年12月17日設定1,420,000元之第三順位抵押權與訴外人戊○○、陳艷雪，每人債權範圍各2分之1，並於92年12月22日登記在案（下稱系爭抵押權），原告雖俟取得上開勝訴判決確定各辦理系爭963號土地之3分之1所有權移轉登記，然因抵押權不可分割性，致原告取得之上開土地上設有系爭抵押權，而受有損害，爰依共同侵權行為損害賠償、債務不履行請求權提起本訴等語。並聲明：
㈠被告應連帶給付原告1,420,000元，及自94年12月12日起至清償日止，按週年行率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭借款之主債務人係被告丙○○，被告甲○○僅係擔任被告丙○○之連帶保證人，並無實際借款之情，且非系爭963號土地所有權人，更無設定系爭抵押權之舉，何來共同不法侵害原告之情？而被告丙○○係於92年12月17日設定系爭抵押權與訴外人戊○○、陳艷雪，此較原告各於93年8月20、23日申請辦理系爭963號土地之3分之1所有權移轉登記時間為前，則被告丙○○有何不法侵害原告權利可言？何況原告迄未代償系爭抵押權債務，且訴外人戊○○、陳艷雪亦未行使系爭抵押權，原告何來損害等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告乙○○、丁○○分別於92年4月3日、92年9月8日以
原告與訴外人黃三民等人於80年11月30日訂定分鬮契約書，其等約定將原告各取得系爭963號土地、應有部分3分之1信託登記與訴外人黃三民，訴外人黃三民業於86年12月3日死亡，被告丙○○為其繼承人，自應負返還上開信託物與原告之義務，詎被告丙○○迭經原告請求，仍拒不履行一事為由，向本院斗六簡易庭提起返還信託登記物事件訴訟，本院斗六簡易庭乃以92年度六簡字第73、188號案號審理，並分別於92年8月26日、93年2月27日判命被告丙○○應各將系爭963號土地、應有部分3分之1之所有權移轉登記為原告乙○○、丁○○所有，被告丙○○不服本院斗六簡易庭92年度六簡字第73號判決旋依法提起上訴，本院乃以92年度簡上字第69號案號審理，並於92年12月31日判決駁回被告丙○○之上訴，雖被告丙○○復對該判決提起上訴，然因不符民事訴訟法第436條之2第1項、466條第1項規定，本院復於
93年3月15日裁定駁回其上訴。原告乙○○、丁○○提起上開返還信託登記物事件訴訟分別於92年12月31日、93年3月
24日確定，原告遂持上開判決向雲林縣斗六地政事務所申請辦理所有權移轉登記，雲林縣斗六地政事務所分別於93年
8月20日、93年8月23日辦理判決移轉登記完畢。㈡被告丙○○於92年12月17日將系爭963號土地設定1,420,00
0元抵押權與訴外人戊○○、陳艷雪，每人債權範圍2分之
1，並於92年12月22日登記在案。㈢原告雖以上開第㈠項事由各取得系爭963號土地之3分之1
所有權，惟因民法第868條規定，系爭抵押權乃隨同移轉登記至原告各取得系爭963號土地之3分之1所有權名下。原告遂於93年9月2日以被告丙○○與訴外人戊○○、陳艷雪通謀虛偽設定系爭抵押權一事為由，向本院提起確認債權關係不存在等事件訴訟，本院乃以93年度訴字第436號案號審理，並於93年11月5日判決駁回原告之訴，原告雖不服該判決而依法提起上訴，然台灣高等法院台南分院於94年2月25日以93年度上易字第225號判決駁回原告之上訴確定。
㈣對本院90年度執字第8194號、91年度執字第1003號、91年度
執字第1391號全部民事執行卷宗、90年度促字第6992號支付命令聲請卷宗、92年度易字第423號全部刑事卷宗不爭執。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告丙○○設定系爭抵押權之時日前於原告取得系爭963號
土地之3分之1所有權之時日，則被告丙○○設定系爭抵押權之行為是否係不法侵害原告所有上開土地權利，致原告因而受有該抵押權設定之損害，而應負損害賠償或債務不履行責任？㈡原告以被告丙○○前於本院93年度訴字第436號自認其與被
告甲○○共同向訴外人戊○○、陳艷雪分別借貸1,300,000元、124,000元，被告並共同簽發同面額之本票2紙與訴外人戊○○、陳艷雪一事為由，主張被告甲○○亦為系爭抵押權之實際債務人，而與被告丙○○共同不法侵害原告所有上開土地權利，自應負連帶損害賠償責任，是否有據？㈢被告抗辯訴外人戊○○、陳艷雪迄未行使系爭抵押權，且原
告亦未代為清償系爭抵押權之債務，是原告並未受有損害，是否有理由？
六、茲論述如下：㈠按民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或過
失不法侵害他人之權利成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。二者關於舉證責任分配之原則有間，最高法院82年度台上字第267號判決可資參照。
㈡原告主張被告丙○○明知其業將系爭963號土地所有權狀交
付予訴外人 張秀鳳 ，仍佯以遺失為由，另取得所有權狀與被告甲○○共同向訴外人戊○○、陳艷雪借貸系爭借款，並設定系爭抵押權，被告此舉乃屬共同不法侵權行為，自應負連帶損害賠償等語，惟為被告所否認，揆諸前揭判決意旨，原告須先就有損害之發生、被告有責任原因之事實，並以二者之間有相當因果關係為相當之證明，始能謂該請求權存在。經查，原告主張上開情節，固據提出提出分鬮契約書、存證信函、土地所有權狀、土地登記謄本、抵押權設定契約書、借據、本票為證，然：
⒈按信託契約之受託人在法律上為信託財產之所有人，其就信
託財產所為之一切處分行為完全有效，倘其違反信託本旨處分信託財產，僅對委託人或受益人負契約責任而發生債務不履行之損害賠償問題，尚無侵權行為、不當得利可言，而原告既不否認上開兩造不爭執第㈠㈡㈢項之事實，可知被告丙○○於設定系爭抵押權之際，既係信託物即系爭963號土地之所有權人，則被告丙○○以自己之名義為債務人向訴外人戊○○、陳艷雪借貸系爭借款，復以所有之系爭963號土地提供訴外人戊○○、陳艷雪擔保設定系爭抵押權，乃係本於所有權之作用而為，尚難認為有不法之行為，何況系爭抵押權設定之時，原告既非系爭963號土地登記之所有權人，原告又何有損害可言？縱被告丙○○係持佯以遺失為由所補發之土地所有權狀與訴外人戊○○、陳艷雪設定系爭抵押權，然此乃屬被告丙○○另受偽造文書刑責相繩一事，尚難遽認被告丙○○此舉即係侵害原告之權利，是原告依侵權行為之法律關係，請求被告丙○○賠償損害，於法自有未合，尚難准許。
⒉被告甲○○雖不否認有於卷附之借據、本票上簽章一事，惟
以上開情詞置辯，而觀之本院依職權向雲林縣斗六地政事務所調取系爭抵押權設定約定書僅載債務人兼義務人為被告丙○○，其上別無記載債務人為被告甲○○之情，有雲林縣斗六地政事務所94年4月15日斗地一字第0940003389號函附卷可稽，則被告甲○○究否有原告所稱其與被告丙○○共同向訴外人戊○○、陳艷雪借貸系爭借款乙情，即有可疑，何況綜觀本院90年度執字第8194號、91年度執字第1003號、91年度執字第1391號全部民事執行卷宗、90年度促字第6992號支付命令聲請卷宗內容，可知系爭借款之主債務人乃為被告丙○○，被告甲○○僅係系爭借款之連帶保證人，是原告自難持被告甲○○於卷附之借據、本票上簽章一事，即得遽而主張被告甲○○有上開共同借貸系爭借款之情為真實，此外，原告迄仍未就被告甲○○有共同不法侵權行為之有利於己之事實負舉證責任，揆之上開說明，尚難認原告主張被告甲○○有共同不法侵權行為為真，則原告主張被告甲○○應與被告丙○○連帶負共同不法侵權行為之責任，亦顯無可採，不應准許。
㈢又按信託行為係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利而
僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為，就外部關係而言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，但就內部關係上而言，受託人應受委託人所授與權利範圍之限制，並於信託關係終止後，負有返還委託人所授與權利範圍限制之信託物與委託人之義務，則苟受託人返還逾越委託人所授與權利範圍限制之信託物與委託人，即屬違背債務之本旨為給付，而屬不完全給付，委託人自得依民法第227條規定法主張類推適用同法第226條第2項規定，向受託人請求損害賠償。原告再主張被告丙○○設定系爭抵押權與訴外人戊○○、陳艷雪，致原告俟各取得負有系爭抵押權負擔之系爭96
3號土地之3分之1所有權，被告丙○○業已違反信託本旨，自應負債務不履行之損害賠償等語，並提出分鬮契約書、存證信函、土地所有權狀、土地登記謄本、抵押權設定契約書為證，且依上開兩造不爭執第㈠項之事實，可知被告丙○○係繼承被繼承人黃三民與原告之上開信託關係，則被告丙○○於上開信託關係終止、消滅後，即應負有移轉該信託物即系爭963號土地各3分之1所有權與原告之義務，詎原告嗣卻各取得負有系爭抵押權負擔之系爭963號土地之3分之
1所有權，足見被告丙○○設定系爭抵押權之行為，顯已違背信託任務，乃屬債務不履行，揆之上開說明，原告自得依民法第227條規定法主張類推適用同法第226條第2項規定，向被告丙○○請求損害賠償。至原告雖另訴請被告甲○○應負債務不履行責任等語，惟按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行，最高法院17年度上字第906號判例可資參照。有關負有系爭963號土地各3分之1所有權移轉登記與原告之義務乃為被告丙○○所繼承，而非被告甲○○，為兩造所不爭執，揆之上開判例要旨，原告自不得請求被告甲○○履行返還上開信託物義務，被告甲○○要無債務不履行責任可言，則原告訴請被告甲○○賠償因上開不完全給付所生之損害，於法要屬無據，不應准許。
㈣再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；民法第227條第
1項、226條第1項、第213條第3項定有明文。被告丙○○將系爭963號土地設定系爭抵押權與訴外人戊○○、陳艷雪，致原告 嗣各 取得系爭963號土地3分之1之所有權，尚有系爭抵押權設定其上，迄今並未塗銷，業如上述，是原告因被告丙○○上開設定系爭抵押權行為所受之損害，應指其所有系爭963號土地、應有部分各3分之1，經被告丙○○設定有擔保權利價值1,420,000元之抵押權而言，按諸上開規定，本件原告自得請求被告丙○○塗銷系爭抵押權，或請求被告丙○○支付塗銷系爭抵押權所必要之費用，則原告請求被告丙○○支付塗銷系爭抵押權所必要之費用，於法自屬有據，自應准許，被告抗辯訴外人戊○○、陳艷雪迄未行使系爭抵押權，且原告亦未代為清償系爭抵押權之債務，是原告實際並未受有損害等語，殊無足取。
㈥末按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔
保之不動產，得就其賣得價金受清償之權；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，民法第
860條、第861條定有明文，亦即抵押權僅係提供抵押物作為債權之擔保，在性質上係從屬於債權而存在，債權人於債務人不能清償時，得就抵押物拍賣而受清償，倘債務人就抵押債務已為一部清償時，則抵押權擔保之範圍，自僅及於尚未清償之債務，並非必以抵押權擔保本金為其債權金額，是以原告得請求被告丙○○支付塗銷上開抵押權所必要之費用，應限於上開1,420,000元抵押債務中，被告丙○○尚未清償之部分，而被告並不否認被告丙○○迄仍未清償系爭借款與訴外人戊○○、陳艷雪之情，足見被告丙○○向訴外人戊○○、陳艷雪借貸系爭借款之本金及約定利息，合計已逾登記之系爭抵押權1,420,000元，訴外人戊○○、陳艷雪自得於1,420,000元之範圍內行使系爭抵押權，故原告請求被告丙○○支付塗銷上開抵押權所必要之費用1,420,000元，為有理由，自應准許。
八、從而，原告依債務不履行之損害賠償請求權請求被告丙○○給付1,420,000元，及自本院最後言詞辯論期日即94年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國94年12月31日
民事第二庭法官陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需提出繕本），並繳納上訴裁判費到院。
中華民國94年12月31日
書記官沈瑞芳