裁判字號：最高法院102年台非字第326號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三二六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張春財 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣花蓮地方法院一○二年二月五日第一審確定判決（一○一年度訴字第二五三號、易字第四八九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度偵字第二九五三、三二三五、三四八九、四四四八號、毒偵字第四四五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號１至６及８、９部分均撤銷。
張春財犯如附表一編號１至５所示之罪，各處如附表一各該編號所示之刑，應執行有期徒刑拾陸年參月，扣押如附表二編號９所示之物沒收，未扣押之販賣毒品所得新台幣伍仟伍佰元及美金壹佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。又犯如附表一編號６及８、９所示之罪，各處如附表一各該編號所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，附表二編號１至５所示第二級毒品甲基安非他命伍包（合計驗餘淨重零點柒柒陸公克）均沒收銷燬，扣押如附表二編號６至８所示之物均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。另刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。二、本件原判決台灣花蓮地方法院一○一年度訴字第二五三號、一○一年度易字第四八九號判決【犯罪事實一（一）至（六）、二（二）、（三）】認被告張春財構成累犯【該判決附表一編號１－６、８、９部分】，係以被告於九十七年間因竊盜案件，經台灣花蓮地方法院以九十七年度易字第三八號判決判處有期徒刑八月、八月，應執行有期徒刑一年確定；再於同年間因竊盜案件，經同法院以九十七年度易字第二四一號判決處有期徒刑十月確定，嗣經同法院以九十七年度聲字第七○二號裁定應執行有期徒刑一年十月確定，與其因竊盜案件經同法院以九十七年度花易字第一○二號判決判處應執行有期徒刑一年十月之刑接續執行，於一○一年一月十三日縮短刑期假釋出監，於一○一年一月二十二日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢，其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯犯罪事實一（一）至（六）、二（二）、（三）之有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。惟查，被告於上開案件之假釋期間因故意再犯竊盜罪，即原判決犯罪事實二（一）部分，其犯罪日期一○一年一月中旬某日，經被告提起上訴，嗣經台灣高等法院花蓮分院一○二年度上訴字第四○號判決判處有期徒刑三月確定，此有該刑事判決書在卷可稽，其假釋經法務部依法撤銷後，尚有殘刑未予執行，有台灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、法務部一○二年七月十日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、法務部矯正署雲林第二監獄報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署雲林第二監獄一○二年七月十一日雲二監教字第○○○○○○○○○○○號函在卷可稽。是本件原判決犯罪事實一（一）至（六）、二（二）、（三）部分，自無從認係有期徒刑已執行完畢而成立累犯。原判決未察，就附表一編號１－６、８、９部分認被告構成累犯，並依累犯之規定加重其刑，揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項之規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如受刑人經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；如受二以上有期徒刑宣告而併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件原確定判決以被告張春財前於民國九十七年間，曾多次因竊盜案件，經台灣花蓮地方法院分別判處徒刑（九十七年度易字第三八、二四一號），並裁定定其應執行刑有期徒刑一年十月（九十七年度聲字第七○二號）確定；又因另犯竊盜罪，經該院判處徒刑，並定其應執行刑有期徒刑一年十月（九十七年度花易字第一○二號）確定。經接續執行，原於一○一年一月二十二日假釋期滿執行完畢等情。說明被告合於累犯之要件，因而論處被告如附表一編號１至６、８及９所示累犯罪刑，嗣未上訴而告確定。惟查被告因於上開假釋期間之一○一年一月中旬，另再犯附表一編號７所示竊盜罪，原判決論以竊盜累犯罪，經上訴後，業由台灣高等法院花蓮分院以一○二年上訴字第四○號判決撤銷改判非累犯之竊盜罪刑確定，上開假釋因而遭撤銷，殘刑尚未執行，有各該判決書、被告刑案資料查註紀錄表及上開撤銷受保護管束人假釋處分書、撤銷假釋報告書及法務部矯正署雲林第二監獄函文可稽。是原判決認定被告於一○一年三月至同年七月間犯本件附表一編號１至６、８及９所示各罪，斯時其接續執行之上開各案罪刑，均尚未執行完畢，自不能以累犯論。原確定判決未及審酌，而認被告上開接續執行之各罪均已於一○一年一月二十二日假釋期滿執行完畢，於五年以內再為本件法定本刑為有期徒刑以上之故意犯罪，而依累犯規定，加重其刑，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，論處被告如附表一編號１至６、８及９所示且均為累犯之罪刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決此等部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官韓金秀法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月二日
Ｅ附表一┌──┬─────────────────┬───────┐│編號│罪名及刑度│備註│├──┼─────────────────┼───────┤│1│張春財販賣第二級毒品，處有期徒刑柒││││年壹月。扣案如附表二編號9之行動電││││話壹支沒收之。未扣案之販賣毒品所得││││新台幣伍佰元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────────────────┼───────┤│2│張春財販賣第二級毒品，處有期徒刑叁││││年拾月。扣案如附表二編號9之行動電││││話壹支沒收之。未扣案之販賣毒品所得││││新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────────────────┼───────┤│3│張春財販賣第二級毒品，處有期徒刑柒││││年陸月。扣案如附表二編號9之行動電││││話壹支沒收之。未扣案之販賣毒品所得││││新台幣參仟元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────────────────┼───────┤│4│張春財販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││││伍年肆月。扣案如附表二編號9之行動││││電話壹支沒收之。未扣案之販賣毒品所││││得美金壹佰元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────────────────┼───────┤│5│張春財明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑││││伍月。││├──┼─────────────────┼───────┤│6│張春財施用第二級毒品，處有期徒刑叁││││月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算││││壹日。扣案如附表二編號1至5所示之第││││二級毒品甲基安非他命伍包（合計驗餘││││淨重零點柒柒陸公克）均沒收銷燬之。││││扣案如附表二編號6至8所示之物均沒收││││之。││├──┼─────────────────┼───────┤│7│張春財犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆│（未提起非常上│││月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算│訴）│││壹日。││├──┼─────────────────┼───────┤│8│張春財犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如││││易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。││││││├──┼─────────────────┼───────┤│9│張春財犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如││││易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。││││││└──┴─────────────────┴───────┘
附表二┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│扣押物品│數量（重量）│├──┼───────────┼─────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.3013公克）│├──┼───────────┼─────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.1211公克）│├──┼───────────┼─────────────┤│3│第二級毒品甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.1368公克）│├──┼───────────┼─────────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.1286公克）│├──┼───────────┼─────────────┤│5│第二級毒品甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.0882公克）│├──┼───────────┼─────────────┤│6│勺子（吸管）│3支│├──┼───────────┼─────────────┤│7│吸食器（寶特瓶）│1組│├──┼───────────┼─────────────┤│8│吸食器（鐵罐）│1組│├──┼───────────┼─────────────┤│9│行動電話（款式ANYCALL│1支│││，含行動電話門號098084││││4770號SIM卡1張）││└──┴───────────┴─────────────┘