裁判字號：最高法院102年台上字第3552號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三五五二號上訴人 何炳輝 選任辯護人 梁水源 律師上訴人 邱崧展
李耀龍 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第二三三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第九四七四、一０九七０、一三二七四、一四六三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決及第一審判決關於其附表二編號2、3所示何炳輝販賣第二級毒品貳罪部分撤銷。
何炳輝販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑柒年，扣案如附件編號1、2所示之物均沒收；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑捌年，扣案如附件編號2所示之物沒收。
二、原判決關於其附表三編號3所示邱崧展共同販賣第二級毒品貳罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
三、其他上訴駁回。理由
甲、撤銷改判（即原判決及第一審判決關於其附表二編號2、3所示何炳輝販賣第二級毒品二罪）部分
壹、本件原判決認定：
一、緣第一審同案被告 范佐倫 （此部分經第一審判處罪刑確定） 基於 幫助上訴人邱崧展（邱崧展此部分所犯即係後述原判決附表〈以下或稱附表〉三編號1所示）、上訴人何炳輝販賣第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於民國100年3月2日晚間9時25分許至10時12分許，陸續以0000000000、000000000及000000000號電話，居中聯繫邱崧展（主觀上具有販賣甲基安非他命以牟利之犯意）與何炳輝（主觀上具有販入甲基安非他命後供販售牟利之犯意）2人間之甲基安非他命交易事宜，范佐倫並於當晚10時15分許，將邱崧展所持用之0000000000號行動電話號碼告知何炳輝，何炳輝隨即於當晚10時16分許，以其所持用0000000000號行動電話致電邱崧展，雙方約定於當晚11時許，至范佐倫所經營位於桃園縣平鎮市（下稱平鎮市○○○路0段00號之機車行碰面。俟范佐倫當日晚間11時23分許致電何炳輝所持用之0000000000號行動電話，告知邱崧展業已抵達機車行並待何炳輝到達及籌得購毒價金後，范佐倫、邱崧展及何炳輝於翌日即100年3月3日2時許，共赴范佐倫位於平鎮市○○路○段○○○巷○號之住處內，並由邱崧展將置於塑膠袋內之半公斤甲基安非他命販賣予何炳輝，何炳輝則當場交付新台幣（下同）70萬元之價金予邱崧展（下稱何炳輝與邱崧展第1次毒品交易）。
二、范佐倫（此部分亦經第一審判處罪刑確定）嗣另基於幫助邱崧展（邱崧展此部分所犯即係後述附表三編號2所示）、何炳輝販賣甲基安非他命之犯意，於100年3月6日凌晨0時7分許，致電與基於販入甲基安非他命以供販售牟利犯意之何炳輝，以聯繫確認何炳輝欲再向邱崧展購買甲基安非他命之價金是否備妥，後於凌晨2時3分許，邱崧展以其所持用0000000000號行動電話撥打至范佐倫住處之000000000號電話，雙方結束通話後，范佐倫旋於凌晨2時3分55秒許致電何炳輝以詢問是否到「七星HOTEL」進行毒品交易，惟因何炳輝認「七星HOTEL」非安全交易場所，遂向范佐倫表示欲至范佐倫之住處進行交易，而後范佐倫即於是日凌晨2時5分33秒許，以其前開住處電話致電給邱崧展，並告知在其住處進行交易。俟邱崧展與何炳輝均抵達范佐倫上址之住處後，邱崧展即將置入已挖空滅火器內重量約1公斤半之甲基安非他命販售予何炳輝，何炳輝並當場交付199萬元之購毒價金予邱崧展（下稱何炳輝與邱崧展第2次毒品交易）等情。
貳、原判決係以：何炳輝於原審審理中就上開犯行自白不諱，共同被告邱崧展於原審審理時亦坦承無訛，證人范佐倫警詢、偵查及第一審多次承認確 曾居間 媒介何炳輝與邱崧展間兩次甲基安非他命之買賣行為等情。復有何炳輝所持用之0000000000、0000000000號行動電話於100年3月2日至6日間，與范佐倫所持用之0000000000、000000000、000000000號電話及邱崧展所持用之0000000000號行動電話間如附表B所示之通訊監察譯文在卷可資佐證。至於證人范佐倫於第一審雖證稱：何炳輝與邱崧展於上開2次毒品交易之價、量各為半公斤數十萬元及1公斤半100多萬元等語，然范佐倫並未親自參與有關上開2次毒品交易之價金計算，而僅係聽聞在場進行交易之何炳輝及邱崧展所提，則經參酌本件相關毒品交易1公斤甲基安非他命之購入成本為140萬元，何炳輝於100年3月
3日既係向邱崧展販入半公斤之甲基安非他命，則其合理之購買價格自應認係70萬元；另何炳輝於100年3月6日係向邱崧展販入1公斤半之甲基安非他命，若依前開基準，其合理價格應為210萬元，惟范佐倫既稱此部分之交易價額為100多萬元，則基於有疑唯利被告原則，就此部分即認何炳輝係以199萬元向邱崧展販入該等1公斤半之甲基安非他命，是就其等該2次毒品交易之價金，亦得認定各為70萬元及199萬元，因認何炳輝前揭2次販入毒品之罪證均臻明確，犯行堪以認定等情，業經敘明所憑之依據及得心證之理由。
參、原判決就何炳輝於原審之前否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱買賣未成交；及其於原審辯稱：偵查中因不知以被告身分接受訊問，故未能以被告身分自白犯罪，並非伊故意不自白犯罪，請審酌伊於原審已自白，予以減輕其刑云云。則以：一、證人范佐倫於警詢、偵查中對於兩次居間媒介何炳輝、邱崧展在其平鎮市住處進行甲基安非他命毒品交易，有關交付毒品及毒品交易價金之過程及兩次均自邱崧展獲得酬謝等情，供證綦詳。又何炳輝、范佐倫及邱崧展間確有如附表B編號1至18之電話通聯內容，其三人間通訊監聽錄音譯文，亦有范佐倫以「幾台」（指數量）、「中古車」（指甲基安非他命）等暗語，介紹何炳輝與邱崧展至范佐倫住處見面進行毒品交易，因何炳輝一時籌措購毒之價金不及，另約定延至100年3月3日凌晨為交易時間之通話內容，並參酌證人范佐倫與何炳輝及其父母均彼此認識，情誼篤實，衡情不致捏詞誣攀何炳輝與邱崧展間罪刑重大之毒品交易行為。證人范佐倫於第一審對於其是否目睹何炳輝與邱崧展間兩次毒品之交易有無完成及價金已否交付等情，雖曾一度反覆其詞，又稱偵查中所為何炳輝、邱崧展有毒品交易之行為，係因有吸毒習慣致對事物之認知有誤云云。然其對於曾居間媒介何炳輝、邱崧展至其平鎮市住處見面，事後曾自邱崧展處獲得如仲介之酬勞等陳述，均始終一致，其該部分證詞為可採信。
二、何炳輝於100年5月5日偵查中經檢察官就上開部分訊問時，均否認有購買毒品；另於同年6月15日偵訊時供稱：「（3月2日……及6日……，有無要自白？）我真的沒買到。
」等語（見偵字第9474號卷〈下稱偵卷〉二第189至193頁、偵卷三第112至114頁），在前揭2次檢察官訊問時，何炳輝對於上開部分均陳稱：伊並未向邱崧展買到毒品云云，且該
2次訊問時何炳輝之偵查中之選任辯護人均有在場，是何炳輝既無於偵查中就前揭事實自白，則其以該部分犯行已有自白，可依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑為辯，自屬無據。亦依調查所得之結果，論述指駁甚詳。
肆、原判決並說明：一、販賣毒品罪不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。是核何炳輝2次意圖營利而向邱崧展販入甲基安非他命欲供己嗣後賣出獲利所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其販入後持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、第一審以何炳輝前揭犯行，事證明確，適用上開法條，並審酌何炳輝所販入欲再行賣出之毒品重量各達半公斤、1公斤半之鉅，對社會治安及國計民生之影響，遠非一般販賣零散小包裝毒品之「藥腳」對社會治安之危害程度所可比擬，其所交易之毒品份量若不慎流入市面，對整體社會秩序所造成之影響及對政府長期投入查緝反毒之功效亦均將造成重大之撼動，由此足認其犯罪情節均屬重大；兼衡其犯罪手段、智識程度、犯後態度等一切情狀，論何炳輝以販賣第二級毒品二罪，分別處有期徒刑10年、12年。扣案如附件編號1、2所示之手機（含門號SIM卡），均為何炳輝所有並供其犯前述販賣毒品犯行聯絡所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，各於其所犯前揭販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收。核第一審關於此部分之判決，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，因而予以維持等由。經核原判決關於何炳輝上開部分之認事用法，除後述部分外，原無不合。
伍、何炳輝上訴意旨略稱：一、原判決並未認定何炳輝如何使用0000000000號之行動電話，以供其意圖營利而販入甲基安非他命所用等情，亦未敘明憑以認定0000000000（附表D編號8誤寫為0000000000）、0000000000號行動電話係何炳輝所有之證據，即逕維持第一審判決關於沒收之諭知。又原判決事實及理由欄（以下或稱事實及理由欄）壹、一之（二）、（三）記載：0000000000、0000000000號行動電話係何炳輝所持用等語，其事實及理由欄柒、二、（三）之５、⑵卻謂：上揭行動電話之手機係何炳輝所有云云，惟持有與所有乃相異之概念，其事實之認定與理由之說明相互矛盾。再者，原審並未調查前揭二門號是否係何炳輝所申辦，亦未向電信公司函詢申辦當時之制式服務契約查明SIM卡所有權之歸屬，遽予諭知沒收各該SIM卡，顯有判決理由不備、理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。二、原判決認何炳輝於偵查中未就此部分為自白，而未適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定。惟何炳輝於100年6月15日係以證人身分接受偵訊，並非被告身分，自未受告知涉犯罪名及被訴事實，焉能要求其自白。本件於警詢及偵查中均未合法訊問何炳輝是否有前揭犯行，致何炳輝無從於警詢或偵查中自白，以獲得減刑寬典之機會。本件何炳輝因有承辦警員未進行警詢程序、檢察官亦疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，其僅須於審判中自白，即應認符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之規定。原審未適用該規定予以減刑，有判決適用法則不當之違法。三、原判決認定何炳輝意圖營利而販入甲基安非他命，惟尚未賣出等情，論處何炳輝以販賣第二級毒品既遂罪刑，雖與最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等四則判例所持見解相同。然上開判例業經最高法院刑事庭會議決議不再援用，前揭情形，應論以販賣第二級毒品未遂罪，始為適法。原判決援引前述判例為據，顯有判決適用法則不當之違誤等語。
陸、惟查：一、原判決關於何炳輝與邱崧展第1次毒品交易，已於其事實及理由欄壹、一之㈡明確記載：「何炳輝隨即於當日晚間10時16分許，以其所持用0000000000號行動電話致電與邱崧展……。俟范佐倫當日晚間11時23分許致電何炳輝所持用之0000000000號行動電話以告知邱崧展……」等情（見原判決第3頁）；就何炳輝與邱崧展第2次毒品交易，於事實及理由欄壹、一之（三）亦載述：「……范佐倫旋於該日凌晨2時3分55秒許致電何炳輝以詢問是否到『七星HOTEL』進行毒品交易……」等語，且於附表B編號17所示之通訊監察譯文，載明何炳輝所持以接聽者係0000000000號行動電話（見原判決第4、68頁）等情。並無何炳輝上訴意旨一所述未予認定之情形。又第一審於100年12月26日下午審理時，審判長對何炳輝等被告，詢以：「被查獲且扣案之物品，是否均屬你們個人所有？」何炳輝答：「是的。」等語（見第一審卷三第102頁正、背面）。上揭行動電話（即手機）既係何炳輝持用，其已 陳明 為其所有，卷內復無第三人為所有權人之證據資料，則原判決因而為上揭行動電話（含通話卡）係何炳輝所有之認定，於法並無違誤。前揭行動電話既為何炳輝所有且供犯罪所用，又電信公司附帶電話機具通話必要之SIM卡於租用時交付租用人，且於終止門號使用權時電信公司亦不再收回，乃眾所週知之事實，SIM卡亦歸屬電話機具持有人所有，原審依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，就各該行動電話連同SIM卡一併諭知沒收，於法亦無不合。至事實及理由欄壹、一之（二）、（三）所載：0000000000、0000000000號行動電話係何炳輝所持用等語，旨在認定前揭電話係供何炳輝販賣毒品所用，與其事實及理由欄柒、二、（三）之５、⑵載述：上揭行動電話之手機為何炳輝所有等詞，係在說明各該電話手機係何炳輝所有，及應予宣告沒收之理由，二者並無牴觸。何炳輝上訴意旨一就此指摘，均非可採。二、卷查檢察官於100年6月15日偵訊時，對何炳輝先以被告身分，告以所犯罪名為違反毒品危害防制條例，嗣將之轉換成證人身分於其具結後，詢以：「（100年）3月2日、3月5日及6日、3月30日，有無要自白？」何炳輝答稱：「我真的沒買到。」云云。之後，何炳輝回復為被告身分，檢察官復詢以：「有無其他意見或陳述？」何炳輝答稱：「我該講都有講……。」等語，有該次偵訊筆錄在卷可憑（見偵卷三第113、114頁）。檢察官於偵訊時，顯已予何炳輝自白前揭犯行之機會。何炳輝執此爭辯，亦無足取。其上訴意旨一、二所述，俱難認有理由。
柒、然按：一、本院25年非字第123號判例意旨所稱：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議〈二〉，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。以販賣毒品而言，購入毒品，行為人未必能完成交易，將毒品交付買受人，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處。本件何炳輝意圖營利而先後二次販入甲基安非他命，均未及賣出即被查獲，依前開說明，前揭部分均應係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。原審未及見此，認何炳輝所為俱已販賣既遂，而維持第一審關於上開部分均論處販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回何炳輝該部分在第二審之上訴，自有判決適用法則不當之違法。何炳輝上訴意旨三執以指摘，為有理由，因上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決關於其附表二編號
2、3所示何炳輝販賣第二級毒品二罪部分均撤銷，並自為判決。因其行為均未遂，各依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之。經綜合何炳輝嗣於原審已自白上開犯行及原判決所述何炳輝前揭之所有犯罪情狀，分別改判如主文一第二項所示，期臻適法。
捌、末查本件何炳輝上訴部分，除前揭撤銷改判之二罪外，尚另犯如後丙所述，經本院從程序上駁回上訴之販賣第二級毒品一罪（至何炳輝其餘另犯事實及理由欄壹、一之〈四〉至〈六〉及二之販賣第二級毒品、幫助意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品、偽證罪部分，何炳輝於「刑事聲明上訴狀」表示甘服，捨棄上訴，均已告確定），該程序上駁回及已經原審判決定讞部分依法不得由本院與上開改判部分定其應執行刑，勢必另由原審檢察官就何炳輝所犯各罪所宣告之刑，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，殊無由本院先就改判部分定其應執行之刑之必要（參照本院82年5月11日82年度第4次刑事庭會議決議〈四〉）。因之，就撤銷改判之二罪部分，不定其應執行之刑，併此敘明。
乙、撤銷發回（即原判決附表三編號3所示邱崧展共同販賣第二級毒品二罪）部分
壹、本件原判決撤銷第一審關於其附表三編號3所示邱崧展販賣第二級毒品部分之科刑判決，變更檢察官所引運輸第二級毒品之起訴法條，改判論邱崧展以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑8年；又共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑8年，及為相關從刑宣告。固非無見。
貳、惟按：一、意圖營利販賣毒品，如販入後未及賣出，或已著手於賣出行為但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品罪之構成要件而僅屬未遂，有如前述。本件原判決事實及理由欄壹、一之（六）部分，認定：邱崧展基於與第一審共同被告 李振明 共同販入甲基安非他命以供再行賣出營利之犯意聯絡，而依李振明指示於100年4月5日晚間9時至11時許，先後兩次分別至桃園縣 楊梅 市幼獅工業區某陸橋下領取販入之3公斤、2公斤之甲基安非他命。後由李振明將第2次所販入之2公斤甲基安非他命，其中1公斤賣予何炳輝等情。據以論處邱崧展以共同販賣第二級毒品既遂二罪刑。惟邱崧展第1次所共同販入之甲基安非他命3公斤，似尚未賣出，此部分原判決論邱崧展以販賣第二級毒品既遂罪刑，依上開說明，難認為適法。二、行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，依接續犯論以包括之一罪。原判決認定邱崧展依李振明之指示於100年4月5日晚間9時至11時許，兩次至幼獅工業區某陸橋下領取向 鍾國勳 所販入之3公斤、2公斤之甲基安非他命等情。卷查李振明部分，經第一審判決認定係接續販入甲基安非他命以供再行販出營利，亦認定第一審共同被告鍾國勳係接續販賣甲基安非他命予李振明以營利等情，依接續犯論處其罪刑確定在案，此有第一審判決在卷可稽（見第一審判決第8、53、54頁）。又證人李振明於偵查中證稱：「在（100年）4月5日近晚上6至7點，他（指鍾國勳）打我的電話0000000000，他說叫我過去，我自己過去楊梅，他說有東西，叫我要叫人去拿，我就打電話給邱崧展，叫他去幼獅工業區陸橋下去拿安非他命，邱崧展就過去拿，鍾國勳跟我講，拿給邱崧展的安非他命有3公斤，鍾國勳不知叫何人拿給邱崧展，我是拿錢給鍾國勳400萬（元），總共要450萬（元），我不夠50萬（元）。鍾國勳說過2天在（再）拿給他，在麥當勞時，鍾國勳說還有2公斤安非他命，問我要不要順便拿回去，所以我叫邱崧展在（再）去一趟，總共拿5公斤，每公斤150萬（元），但是我只先給400萬（元）。」「（你第2次叫邱崧展去拿時，有跟他說拿多少？）我忘記了，我只是叫邱崧展再跑一趟。」「（邱崧展把
3公斤拿到你家時，有無打電話給你？）是我打給他，鍾國勳說還有2公斤，所以我再打電話給邱崧展，叫他再去一趟。」「（你第2次打電話給邱崧展時叫他再去一趟，他有說什麼？）他說回到我家了，沒有說什麼。」「（你叫他再去一趟，他有說什麼？）沒有，他就過去。」「（第二次你叫邱崧展再去拿安非他命是幾點？）鍾國勳說還有，我就馬上打電話給邱崧展。」等語（見偵卷二第22至24頁）。倘若無訛，李振明指示邱崧展前後2次前往領取購入甲基安非他命之行為，能否謂非屬其等為達同一賣出甲基安非他命之目的所為之數舉動，而無接續犯之適用，尚非全無研酌之餘地。原判決逕依數罪併罰之例論處，亦嫌速斷。三、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，故併罰之數罪中有沒收之必要者，須依其所犯之罪，分別附隨於各該罪主刑之後宣告之，尚不得於數罪主刑之後，始包括為沒收之宣告。原判決於事實及理由欄壹、一之（六）認定邱崧展有2次共同販賣甲基安非他命之犯行，然其主文諭知：「邱崧展共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表D編號13、14所示之物沒收銷燬，扣案如附表D編號12、15所示之物沒收。」並未就扣案如附表D編號13所示甲基安非他命5包（淨重各為993.36公克、840.56公克、990.9公克、986.79公克、740.28公克，驗餘淨重各為989.98公克、838.58公克、
990.18公克、985.93公克、738.54公克）及同附表編號14所示包裝袋5個，區分第1次、第2次所販入者各係何部分，並附隨於各該罪主刑項下為沒收之宣告，乃於數罪主刑之後，始包括為沒收之宣告，依前揭說明，自屬於法有違。以上或係邱崧展上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決此部分之違背法令有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決事實及理由欄說明不另為無罪諭知部分（見原判決第56、57頁），基於審判不可分原則，應併予發回。又原判決既認上開販賣第二級毒品部分，起訴書係漏引起訴法條云云，即不生變更起訴法條之問題，乃竟又說明應變更起訴法條等旨（見原判決第45頁），尚嫌矛盾，案經發回，宜併注意及之。
丙、上訴駁回（即原判決附表二編號1所示何炳輝共同販賣第二級毒品、附表三編號1、2所示邱崧展販賣第二級毒品＜二罪＞及轉讓禁藥，暨附表一所示李耀龍）部分
壹、附表二編號1所示何炳輝共同販賣第二級毒品、附表一所示李耀龍部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為何炳輝有如事實及理由欄壹、一之（一）所載與 林韋廷 （由檢察官另案處理）共同賣出甲基安非他命予不詳姓名之人1次；上訴人李耀龍有如事實及理由欄壹、一之（四）所載賣出甲基安非他命予何炳輝1次等犯行，罪證均明確，因而維持第一審關於論何炳輝以如附表二編號1所示共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑4年；又論李耀龍以販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑8年，及為相關從刑之宣告部分之判決，駁回何炳輝該部分及李耀龍在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於李耀龍、何炳輝否認犯行部分之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決就上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨：
（一）、何炳輝上訴意旨略以：１、原判決將第一審判決事實所
載何炳輝交付5兩甲基安非他命予林韋廷一節，變更為交付3兩甲基安非他命。惟第一審判決認定事實如有錯誤，原審自應撤銷第一審判決予以糾正。原判決主文卻諭知上訴駁回，顯有判決主文與事實矛盾之違法。２、事實及理由欄壹、一之（一）載稱：「何炳輝與林韋廷……共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意……將前開3兩甲基安非他命中之半兩，於不詳地點販賣予姓名不詳之人。」等情。該不詳之人為何人，是否真有其人存在，不詳地點為何地？原判決未為必要之調查，其所載之犯罪地點及販賣對象，顯不足分辨犯罪事實之同一性。況起訴書係記載：「……林韋廷……將15公克中之2.5公克，在不詳地點販賣予不詳之人。」等語。
則原判決所認定何炳輝與林韋廷販賣半兩甲基安非他命予不詳之人，是否為檢察官所起訴之行為？原判決所載犯罪情節未達可得確定之程度，無從判斷既判力之範圍，顯然違法。３、原審未就林韋廷於何時、何地、販賣毒品予何人，販賣次數、數量為何？為必要之調查，徒以通訊監察譯文，擬制推測何炳輝有此部分之犯行，不但違反證據法則，併有調查未盡之違法。４、依卷附何炳輝與林韋廷間之通訊監察譯文記載，林韋廷提及：「我現在就是你給我的那個阿，我真的盡我很大的力量，那個真的不是很OK」「有丟是有丟，但是還是有剩，剩真的很多」「我手上差不多半個，還有差不多，還剩兩個半」「差不多半個的錢，差不多3、4萬（元），東西還有兩個半的東西」云云。可能係林韋廷本身有吸食甲基安非他命之習慣，向何炳輝佯稱已經有販售出半個，但實際上並未售出，因何炳輝交付之甲基安非他命品質不是很好，可能無法出售，是何炳輝之行為，僅該當販賣毒品未遂罪。況林韋廷始終未到庭接受詰問，通訊監察譯文內容之真意，尚有疑問，各該對話內容均屬審判外之自白，未有其他補強證據，原審即論處何炳輝以共同販賣第二級毒品既遂罪刑，自屬違反證據法則等語。
（二）、李耀龍上訴意旨略以：１、依附表C編號1通話內容顯示
，足見係李耀龍欲向何炳輝購買甲基安非他命，原判決未依「無罪推定」、「罪證有疑利於被告」等證據法則論斷，亦未調查此有利於李耀龍之證據，竟為何炳輝向李耀龍購買甲基安非他命之相反認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。２、附表C編號1至7之通訊監察譯文均未提到事實及理由欄壹、一之（四）之毒品交易數量140公克及交易價金21萬元，原判決遽行認定有該部分之犯罪事實，其事實之認定與所採之證據不符，有證據上理由矛盾之違法。３、依證人何炳輝證述：伊於100年3月28日向李耀龍購得140公克甲基安非他命，計21萬元等語。可知1公克之甲基安非他命為1,500元。何炳輝嗣於同年4月4日向李振明所購買之甲基安非他命1公斤為160萬元，則1公克甲基安非他命係1,600元，較之前購買者為貴，何以大量購買反而價格較高，且何炳輝就交付160萬元予李振明一節，曾於偵訊時經具結後虛偽證稱：該160萬元係交付李耀龍云云，其證言自難採信，所述並非事實，原審未予詳查，遽行論處李耀龍罪刑，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。４、何炳輝雖提及販賣毒品予綽號「阿德」云云，然其於原審已證述：100年3月28日沒有向李耀龍購買毒品等語明確。原審就該有利於李耀龍之證據未予調查，遽行論罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。５、何炳輝所述係於上廁所途中或其被警察刻意帶至偵訊室，雖不一致，但其看到李耀龍被警毆打屬實，原審卻認李耀龍於警詢時並未被警毆打，其所憑之證據及理由之說明顯不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。６、李耀龍於原審已聲請調查其是否遭警員刑求及對施暴之警員進行測謊一節，原審未予調查，已有未合。況證人即警員 卓青仁 於偵查時之證述，僅能證明其不知情及未看見李耀龍有無遭刑求等情，原判決逕以其證述作為李耀龍未遭刑求之證據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。７、第一審及原審審理時，法官均未告知李耀龍供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，可依毒品危害防制條例第十七條第一項予以減刑，造成李耀龍之權利受損。況李耀龍於偵查時已供稱：何炳輝找伊幫忙找甲基安非他命， 嗣伊 找李振明問有無毒品、此次貨主係李振明等語。
足見李耀龍已有供出毒品來源管道之情形，此亦有通聯紀錄可資證明李耀龍曾與李振明聯絡。原審未察，竟為相反之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備及理由矛盾之違法。８、第一審準備程序之受命法官為汪曉君，審判長為蔡榮澤，然於審判期日參與審理之法官為蔡榮澤、林大鈞、林惠芳，而參與判決之法官卻係蔡榮澤、吳宗航、林大鈞，自有未經參與審理之法官參與判決之違法等語。
三、惟按：（一）、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段雖有明文；但第一審判決理由矛盾而與判決主旨無關者，得僅由第二審於判決理由內予以糾正，毋庸撤銷改判。查第一審判決事實欄一之（二）（即原判決事實及理由欄壹、一之〈一〉）雖記載：「何炳輝……在國道一號中壢交流道某處交付5兩（渠等所稱之5個）之甲基安非他命予林韋廷販賣……。」等情（見第一審判決第4頁）。然其理由欄均載為交付之甲基安非他命實際數量為3兩（見第一審判決第19、20頁）。第一審判決前揭事實欄關於「5」兩部分，顯係文字之誤寫，此一顯然錯誤尚不影響第一審判決之本旨，原審僅於事實及理由欄加以糾正，未予改判，不生判決違背法令之問題，尚不得執為合法上訴理由。（二）、犯罪時間、地點，除有特別情形外，並非犯罪構成要件要素，倘已依卷內訴訟資料而為記載，達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。原判決事實及理由欄雖未確切認定林韋廷販賣甲基安非他命予他人之詳細時間及地點，然依原判決所援引附表A之通訊監察譯文，已足證明何炳輝與林韋廷有於100年2月11日至12日間某時之後，迄同月14日上午1時許其間之某時，共同販賣甲基安非他命予他人而營利之事實，原判決縱未具體認定其時、地，因無礙於辨識犯罪事實之個別性，無違法可言。原判決復已敘明：起訴書雖認何炳輝就此部分係交付15公克之甲基安非他命予林韋廷，惟何炳輝於第一審已供述實係交付3兩之甲基安非他命予林韋廷，經認定明確，起訴事實關於何炳輝交付甲基安非他命15公克予林韋廷販賣一節，與審理結果認係交付
3兩之甲基安非他命予林韋廷販賣，就毒品數量雖有不同，然不失基本事實同一性，無訴外裁判之問題等由。何炳輝上訴意旨２執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。（三）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決認定何炳輝有事實及理由欄壹、一之（一）之犯行，係依憑何炳輝於偵查及第一審準備程序之自白，參酌何炳輝與林韋廷之通訊監察譯文等證據資料；李耀龍有事實及理由欄壹、一之（四）之犯行，則係綜合何炳輝於警詢、偵查及第一審之證述（證述係以21萬元之價金向李耀龍購買140公克之甲基安非他命之事實），並參酌附表C所示李耀龍與何炳輝間手機通話監聽譯文，有甲基安非他命毒品交易之對話內容等證據資料，以為論斷。並敘明：１、依附表A所示林韋廷與何炳輝間之通訊監察譯文，當林韋廷向何炳輝表示：「有丟是有丟，但是還有剩，剩真的很多」此語後，何炳輝則回以：「你才3個ㄟ，大哥你到底在作什麼事情」，則依何炳輝對其等通話中所指「丟」之含意係指「賣」，則其意應係指「其有賣出，但仍有剩很多」，而何炳輝於前開通話中所謂「3個」係指3兩之甲基安非他命既經認定明確，且何炳輝於聽聞林韋廷告以：有賣，但仍剩很多等語後，旋即回以：「你才3個ㄟ，大哥你到底在作什麼事情」，則依何炳輝此一回覆之語句內容及語氣，顯可見何炳輝因認林韋廷僅有3兩之安非他命，林韋廷雖有賣出，卻仍剩很多未能賣出，因此對於林韋廷表達不滿之意。衡情，果如何炳輝確如其所辯：僅轉讓3個即實際為3兩之甲基安非他命予林韋廷，而對林韋廷持該等毒品販賣之事全不知情云云，其豈會知悉前開通話中林韋廷所稱之「丟」係指販賣之意；又若何炳輝交付該等毒品予林韋廷時，不知該等毒品係林韋廷欲供販賣所用抑或與林韋廷間就該等毒品並無共同販賣牟利之意，豈會在通話中聽聞林韋廷告知該等甲基安非他命雖有賣出，惟仍剩很多未賣出時，逕以上開不滿言詞對話，甚或以「你做事情真的很弱，都沒辦法處理」之語，為其對林韋廷僅能賣出部分之抱怨與不滿，則何炳輝既對林韋廷未能如數賣出其所交付之3兩毒品，深表不滿，該等毒品能否賣出，自與何炳輝之自身利益關係甚切，否則何炳輝何須對林韋廷有無將該等毒品賣出如此在意。何炳輝既坦承其確有交付甲基安非他命予林韋廷，且其前於偵查及第一審審理之初，均就交付毒品以供共同販賣坦承在卷，復佐以前揭通訊監察譯文內容，何炳輝於交付3兩甲基安非他命予林韋廷時，其主觀上有與林韋廷共同販賣營利之犯意聯絡，及分擔犯罪行為之事實，自堪認定。２、關於附表C之通訊監察譯文，何炳輝於第一審審理中證稱：這幾通電話是伊跟李耀龍在講甲基安非他命毒品的事，是伊詢問李耀龍那邊有沒有可以拿的，伊是拜託李耀龍幫伊找，若李耀龍那裡有，也可以撥給伊，並不是與李耀龍合資等語明確，則如附表C所示之通話內容，係何炳輝欲藉李耀龍自他處取得抑或由李耀龍就其自身所有之毒品予以提供，以便供何炳輝予以販入之通話聯繫，堪以認定。３、何炳輝於第一審審理中陳稱：伊與李耀龍於100年3月28日之通話內容，係欲由李耀龍攜帶5兩毒品前來，且1兩之甲基安非他命價格約5萬餘元等情，是依何炳輝之供述可知，5兩之甲基安非他命價格約為25萬餘元等情，經換算1兩為
37.5公克，5兩即為187.5公克，而何炳輝於偵查及第一審審理之初，就當日與李耀龍交易之毒品重量各有供稱係140公克抑或4兩（即150公克），雖與其等當日通話內容中所述之
5兩有些微差距，惟此可能係因李耀龍當日所交付何炳輝之實際重量未足5兩，因而當日交易之實際毒品份量依何炳輝之記憶係為140公克抑或4兩，然此一就交易份量供述上之些微落差，仍無礙何炳輝與李耀龍於當日確有買賣至少140公克甲基安非他命犯行之認定。４、何炳輝就事實及理由欄壹、一之（四）部分，於第一審翻異前詞，改稱：因價金談不攏未達成毒品交易之合意，及伊與李耀龍只是合資購買云云，如何與事實不符，而不足採取各等情。核其說明與認定俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背經驗、論理等證據法則，不容指為違法。何炳輝上訴意旨３、４徒憑己意，就原審採證認事之職權行使，任意指摘。李耀龍爭執原判決所援引之附表C編號1之通訊監察譯文（見原判決第69頁），主張係其要向何炳輝買毒品云云，惟依何炳輝證述係其要向李耀龍買毒品，譯文內容亦有何炳輝言及李耀龍拿來，其即交付現金之對話，並無李耀龍上訴意旨１所指判決理由矛盾及調查未盡等違法情形。又原判決認定何炳輝以21萬元之價金向李耀龍購買140公克之甲基安非他命之事實，係以何炳輝之證言為據，核無李耀龍上訴意旨２所指原判決事實之認定與所採之證據有不相適合之違法情形。毒品交易並無公定之價格，因每次交易之情形各異，購買數量較多，單價未較便宜，與毒品交易之實際情形尚屬無違，亦不生李耀龍上訴意旨３所指此部分事實欠明，有調查未盡之違誤。原判決已說明何炳輝於第一審翻異前詞如何不足採取，自亦不採何炳輝於原審所為未向李耀龍購買毒品之證詞，尚無李耀龍上訴意旨４所指調查未盡之違法情形。何炳輝、李耀龍前揭上訴意旨所為指摘，均非上訴第三審之合法理由。（四）、原判決載述：何炳輝於偵查中雖另稱：伊係於警詢時因要上廁所，經警帶往廁所途中，因戒護伊之警員先至李耀龍之詢問室向其他警員報備，伊因此看到李耀龍有遭警察推打之情云云；惟李耀龍第一審審理中則稱：當天警察要問伊的手機密碼，伊回答不知道， 魏彥鼎 因此憤而動手打伊，在動手前，魏彥鼎還刻意叫一個警察去把何炳輝帶進來等語。則何炳輝有關其當日係於如廁途中，見李耀龍遭警推打之過程等證詞，顯與李耀龍所稱何炳輝係遭警刻意帶至偵訊室內以欲使何炳輝目擊其遭毆打之過程等語，兩者顯相歧異。尚難認李耀龍前於警詢時有何遭警施以強暴毆打之情，因認何炳輝於警詢時所為之供述，出於任意性而有證據能力等由（見原判決第17頁）。所為說明與所採證據並無矛盾之處。李耀龍上訴意旨５就此指摘，殊非第三審上訴之適法理由。（五）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決並採用李耀龍於警詢時之陳述，為判決之依據，且就李耀龍於警詢中有無遭警施以強暴、毆打一節，業已綜核證人魏彥鼎、卓青仁、潘 昱昀 之證述，並參酌何炳輝於偵查中之陳述及李耀龍第一審之供述，敘明尚難認李耀龍於警詢時有被警施以強暴、毆打等由甚詳。因該部分待證事實已明，原審未另就李耀龍上訴意旨６所述事項，為其他無益之調查，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之合法理由。（六）、被告犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，法院固應適用同條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，惟法律並未課予法院應告知被告該項規定之義務。李耀龍上訴意旨指法院未予告知，致影響其權益云云，已有誤會。況卷查李耀龍上訴意旨所述其於偵查中之陳述部分，係就100年3月30日其與李振明間之通訊監察譯文而為供述。
關於檢察官所詢：「（100年）3月28日，何炳輝說有跟你買140幾公克的安非他命？）」一節，則答稱：「他亂講的。
」等語（見偵卷三第117、118頁），該部分之毒品來源，顯與原判決所認定之犯罪事實（即李耀龍於100年3月28日販賣甲基安非他命予何炳輝）無涉，原審未就此另為無益之調查，及未適用毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之規定，自無違法之可言。李耀龍上訴意旨７就此指摘，殊非上訴第三審之適法理由。（七）、審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。卷查本件第一審於101年4月11日上午審理時，係由審判長法官蔡榮澤，法官吳宗航、林大鈞審判，有該審判筆錄在卷可按（見第一審卷四第76頁），核與參與第一審判決之法官相同，亦有卷附判決正本可考，李耀龍上訴意旨８核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或就不生影響於判決本旨及結果之枝節事項，任意指摘原判決違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。揆之前揭說明，何炳輝、李耀龍此部分上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、附表三編號1、2所示邱崧展販賣第二級毒品（二罪）及轉讓禁藥部分邱崧展不服原審判決，於101年12月14日提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為其就附表三編號1至3部分均一併提起上訴。嗣其雖於102年1月17日補提上訴理由狀，惟僅敘及附表三編號3（即事實及理由欄壹、一之〈六〉）部分如何違背法令（即上開乙部分）。關於附表三編號1、2經論處販賣第二級毒品二罪刑及轉讓禁藥罪刑部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第四百零一條、第三百九十五條，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官蘇振堂法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月九日
V附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附件┌───┬──────┬────┬──────────┬─────────────────┐│編號│扣案物│所有人│數量│備註│├───┼──────┼────┼──────────┼─────────────────┤│1│行動電話（含│何炳輝│1支（含0000000000│1、插入門號0000000000號SIM卡之行動│││門號00000000││號SIM卡1張）│電話1支，係供何炳輝第1次販入甲│││77號SIM卡1張│││基安非他命所用。│││）│││2、即原判決附表D編號8。│├───┼──────┼────┼──────────┼─────────────────┤│2│行動電話（含│何炳輝│1支（含0000000000│1、插入門號0000000000號SIM卡之行│││門號00000000││號SIM卡1張）│動電話1支，係供何炳輝2次販入│││88號SIM卡1張│││甲基安非他命所用。││││││2、即原判決附表D編號10。│└───┴──────┴────┴──────────┴─────────────────┘