裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5824號刑事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5824號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
樓（現另案於臺灣臺北監獄執行）指定辯護人 李國盛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1308號，中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第12248號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表㈠、㈣所示販賣第一級毒品部分及定應執行刑均撤銷。
甲○○犯如附表㈠、㈣所示之罪，均累犯，各處如附表㈠、㈣所示之刑，各沒收如附表㈠、㈣所示販賣第一級毒品所得之財物，如一部或全部不能沒收時，均以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
本判決撤銷改判部分及上訴駁回有罪部分，應執行有期徒刑貳拾叁年。販賣第一級毒品所得之財物新臺幣拾貳萬玖仟柒佰元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於㈠民國九十四年五月間，因竊盜案件，經原審以九十四年度簡
字第八七一號判決判處有期徒刑四月；㈡九十四年七月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板
橋地方法院以九十四年度訴字第七四六號判決判處有期徒刑五月；㈢九十四年十二月間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審
以九十四年度訴字第四一八號判決判處有期徒刑一年確定。上開㈠、㈡案件確定後，經臺灣板橋地方法院以九十六年度聲減字第二九二三號裁定減刑，並定應執行有期徒刑四月，經接續執行，於九十六年七月十八日執行完畢。
二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意，分別於下列時、地，持用門號0000000000號行動電話，與 朱啟鵬 、 劉書瑋 、 劉志豪 、 吳政益 、 林震東 聯繫，而為下列販售海洛因之行為：
㈠於九十七年三月十九日十二時十二分許，甲○○接獲劉志豪
以朱啟鵬所有門號0000000000號行動電話撥打之電話，約定在不詳地點，以新臺幣（下同）二萬元之價格（其中一萬八千七百元給付現金、一千三百元以賒欠方式），販賣一錢之海洛因予劉志豪，旋由劉志豪委由朱啟鵬前往約定地點，交付上開現金予甲○○，由甲○○交付上開數量之海洛因予朱啟鵬。
㈡於九十七年三月十九日二十三時十一分許，甲○○接獲劉志
豪指示朱啟鵬以門號0000000000號行動電話撥打之電話，約定在臺北市○○區○○路二段一四○巷口，以一萬元之價格，販賣半錢之海洛因予劉志豪及朱啟鵬，並由朱啟鵬前往上開地點向甲○○購得上開數量之海洛因。
㈢於九十七年三月二十一日十七時十六分許，甲○○接獲劉志
豪以門號0000000000號行動電話撥打之電話，雙方約定，在甲○○位於臺北市○○區○○路二段一四○巷十九號居處附近之萊爾富便利商店，以二萬元之價格，由甲○○販賣一錢之海洛因予劉志豪，並由劉志豪前往上開地點，與甲○○完成該筆海洛因交易。
㈣於九十七年三月二十二日十八時四十四分許，甲○○接獲劉
志豪以門號0000000000號行動電話撥打之電話，約定在不詳地點，以一萬元之價格（其中八千元給付現金、二千元以賒欠方式），販賣半錢之海洛因予劉志豪，並由劉志豪委由劉書瑋於同日十八時四十七分許，前往約定地點，以上開價格，向甲○○購得上開數量之海洛因，而完成該次交易。
㈤於九十七年三月二十六日十時四十九分許，甲○○接獲吳政
益以劉書瑋所有門號0000000000號行動電話撥打之電話，約定在不詳地點，以二萬元之價格，販賣一錢之海洛因予吳政益，並由吳政益前往約定地點向甲○○購得上開數量之海洛因。
㈥於九十七年三月二十六日十八時二十六分許，甲○○接獲吳
政益以門號0000000000號行動電話撥打之電話，約定在臺北市○○區○○路二段一四○巷口，以一萬元之價格，販賣半錢之海洛因予吳政益，並由吳政益於同日十八時五十五分許，前往上開地點，由甲○○交付上開數量之海洛因予吳政益。
㈦於九十七年三月二十八日二十時三十五分許，甲○○接獲吳
政益以門號0000000000號行動電話撥打之電話，約定在臺北市○○區○○路與西藏路交叉路口，以二萬元之價格，販賣一錢之海洛因予吳政益，並由吳政益於同日二十時五十六分許，前往上開地點，由甲○○交付上開數量之海洛因，而完成交易。
㈧於九十七年三月三十日二十一時四十六分許，甲○○接獲劉
志豪以門號0000000000號行動電話撥打之電話，約定在臺北市○○區○○○路○號，以二萬元之價格，販賣一錢之海洛因予劉志豪，並由甲○○將該等數量之海洛因送至上址交付劉志豪。
㈨於九十七年一、二月間某日時，甲○○接獲林震東以公共電
話撥打之電話，約定在臺北市○○區○○路菜市場附近某處，以三千元之價格，販賣少於四分之一錢之不詳數量海洛因予林震東，並由林震東前往約定地點，交付三千元予甲○○，甲○○乃交付上開不詳數量之海洛因予林震東。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、證人朱啟鵬、劉書瑋、劉志豪、吳政益、林震東於警詢時之陳述，雖均屬傳聞，證人劉書瑋、劉志豪於警詢時供稱係向被告甲○○購買海洛因，嗣於原審審理時則改稱：是拜託被告幫忙買毒品或與被告合資購買毒品云云，顯不相符，而劉書瑋、劉志豪警詢所述向被告購買毒品情節，與證人朱啟鵬、吳政益於原審之證述相符，且係為警查獲後初到案時所為，供述當時被告並不在場，劉書瑋、劉志豪於此無壓力之情況下所為陳述，相對於原審審理中被告在場時所為之證言，自具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，自不因屬傳聞而無證據能力。另朱啟鵬、吳政益、林震東均於原審審理時，經合法具結，並賦予被告對質詰問權，則渠等在警詢時之供述，亦有證據能力。
二、證人朱啟鵬、劉書瑋、劉志豪、吳政益、林震東於偵查中經具結後所為之證述，雖亦屬傳聞，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○坦承有於上開事實欄二、㈤、㈥、㈦、㈨所載時、地，販賣海洛因予吳政益、林震東之犯行（見本院卷第56頁），核與證人吳政益、林震東於警詢、偵訊及原審證述情節相符，並有通訊監察譯文可憑，被告此部分之自白核與事實相符，堪予採信。
二、又被告雖坦承有於上開事實欄二、㈠、㈡、㈢、㈣、㈧所載之時、地，持用門號0000000000號行動電話，與朱啟鵬、劉書瑋、劉志豪聯繫，以上揭價格將上揭數量之海洛因交付予朱啟鵬、劉書瑋、劉志豪等人之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：是我與朱啟鵬、劉書瑋、劉志豪等人合資購買，並非販賣云云。經查：
㈡經查，被告確有於上開事實欄二、㈠、㈡、㈢、㈣、㈧所載
之時、地，以上揭價格將上揭數量之海洛因販賣予朱啟鵬、劉書瑋、劉志豪等人之事實，此分別有臺北市政府警察局萬華分局依原審九十七年三月十七日○九七聲監字第○○○一九八號通訊監察書，針對門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話所作成之通訊監察譯文，及證人朱啟鵬、劉書瑋、劉志豪之證述可資為佐，茲分敘如下：
⒈事實二之㈠部分：
⑴由下列通訊監察譯文內容可知，被告持用門號000000
0000號行動電話，與劉志豪持用朱啟鵬所有門號0000000000號行動電話，有如下之通話：
通話時間：九十七年三月十九日十二時十二分二十五秒。
Ｂ（即被告甲○○）：喂！Ａ（即證人劉志豪）：阿兄，我是 阿豪 啦，我跟你講拿一錢⑵證人朱啟鵬於原審九十七年九月二十五日審理時證稱：門號
0000000000號行動電話是我的電話，但我不會自稱「阿豪」，我認識的人裡，只有劉志豪綽號叫「阿豪」等語（見原審卷第六十二、六十三頁）。
⑶證人劉志豪則於原審同日審理時證稱：這通電話是我與被告
說的，就是要找被告拿一錢的海洛因，譯文中「現在這邊是１８７００，另１３００下午給你」的意思，是說要拿一錢海洛因是二萬元，我手邊只有一萬八千七百元，還欠一千三百元。這次應該是朱啟鵬去拿海洛因的，我說完電話之後就叫朱啟鵬去跟被告拿海洛因等語明確（原審當日審判筆錄參照）。
⑷由上揭通訊譯文及二位證人之證詞，可知被告確有於上揭時
、地，以二萬元之價格，販售一錢之海洛因予劉志豪，雙方並約定先給付現金一萬八千七百元，剩餘之一千三百元則以賒欠方式處理，嗣則由劉志豪委由朱啟鵬前往向被告取貨甚詳。
⒉事實二之㈡部分：
⑴由下列通訊監察譯文內容可知，被告持用門號000000
0000號行動電話，與朱啟鵬持用門號0000000000號行動電話，有如下之通話：
通話時間：九十七年三月十九日二十三時十一分五十八秒。Ａ（即證人朱啟鵬）：喂！叫你留半錢有嗎？Ｂ（即被告甲○○）：沒有啦！
Ａ：都沒有了？
Ｂ：外面東西很難弄！
Ａ：有沒有辦法踵一下？
Ｂ：誰要的？
Ａ：阿豪啦！
Ｂ：好啦！
Ａ：拜託。⑵證人劉志豪於原審九十七年九月二十五日審理時證稱：九十
七年三月十九日當天，我有叫朱啟鵬打電話給被告買半錢的海洛因，這半錢海洛因是朱啟鵬去拿的等語（原審當日審判筆錄參照）。
⑶證人朱啟鵬則於原審同日審理時證稱：這通電話是我與被告
的通話內容，我打這通電話的用意，就是找被告拿海洛因半錢，我打電話給被告後，通常會等被告的電話，被告會叫我去他住家的巷口等他。我不太記得這通電話是我自己要海洛因，還是劉志豪要海洛因，但是大致上與劉志豪所言相同等語（原審當日審判筆錄參照）。
⑷由上揭通訊譯文及二位證人之證詞，可知被告確有於上揭時
、地，販售半錢之海洛因予朱啟鵬，並由朱啟鵬前往向被告取貨明確。至通訊譯文及二位證人證詞中雖未明確就半錢海洛因之價格為約定，然參酌證人劉志豪、朱啟鵬於歷次警詢、偵訊及原審審理時，均證稱向被告購買海洛因價格之計算方式為半錢一萬元、一錢二萬元等情，應可肯認本次被告販售半錢海洛因之價格亦為一萬元無誤。
⒊事實二之㈢部分：
⑴由下列通訊監察譯文內容可知，被告持用門號000000
0000號行動電話，與劉志豪持用門號0000000000號行動電話，有如下之通話：
通話時間：九十七年三月二十一日十七時十六分三十一秒。Ａ（即證人劉志豪）：喂！阿兄，一斤米有嗎？Ｂ（即被告甲○○）：有啊！
Ａ：我過去拿，順便還你錢。
Ｂ：好。
Ａ：感謝。⑵證人劉志豪於原審九十七年九月二十五日審理時證稱：這是
我與被告的對話，一斤米就是一錢海洛因的意思，這通電話就是我要向被告買海洛因等語綦詳（原審當日審判筆錄參照）。
⑶由上揭通訊譯文及證人劉志豪之證詞，可知被告確有於上揭
時、地，以二萬元之價格，販售代號為「一斤米」之一錢之海洛因予劉志豪，並由劉志豪攜帶現金前往向被告取貨明確。
⒋事實二之㈣部分：
⑴由下列通訊監察譯文內容可知，被告持用門號000000
0000號行動電話，與劉志豪持用門號0000000000號行動電話，及劉書瑋持用門號0000000000號行動電話，有如下之通話：
①通話時間：九十七年三月二十二日十八時四十三分五十一秒。
Ａ（即證人劉書瑋）：喂！你跟國賓講好不好？Ｂ（即證人劉志豪）：我跟他講？
Ａ：你跟他講拿半個欠２０００可不可以？看怎樣你在打給我。
Ｂ：好啊！②通話時間：九十七年三月二十二日十八時四十四分十四秒。
Ａ（即證人劉志豪）：喂！阿兄，跟你拿半斤水果好不好？Ｂ（即被告甲○○）：我要訂！
Ａ：欠你２０００，明天再做一次給你，好不好？
Ｂ：你們怎麼都這樣？
Ａ：不夠啊，明天早上說給你就會給你，你放心啦！
Ｂ：你之前的也多少要處理。
Ａ：會啦，慢一點，就是做得不好，做的好，我多少都會跟你處理，這我知道。
Ｂ：好啦！③通話時間：九十七年三月二十二日十八時四十五分整。
Ａ（即證人劉志豪）：喂！國賓說可以啦！Ｂ（即證人劉書瑋）：好。
④通話時間：九十七年三月二十二日十八時四十七分五十八秒。
Ａ（即證人劉書瑋）：喂！阿兄，我到了。
Ｂ（即被告甲○○）：好。
⑵證人劉志豪於原審九十七年九月二十五日審理時證稱：上揭
第一通通聯記錄，是我與劉書瑋的對話，意思是劉書瑋叫我去找被告拿半錢海洛因，價格是一萬元，要賒欠二千元。我與劉書瑋講完電話，我就打上揭第二通的電話給被告，通話記錄中我跟被告說「跟你拿半斤水果」，就是半錢海洛因的意思；「欠你２０００，明天再做一次給你」，就是要跟被告拿海洛因，錢不夠，要先欠他兩千元，隔天再一次把錢還給被告；被告說「你們怎麼都這樣，你之前的也多少要處理」，是表示更久以前我有欠被告一萬，被告的意思是說要我連同之前欠他的一萬元一起還，這一萬元是跟被告借現金的等語詳實（原審當日審判筆錄參照）。
⑶由上揭通訊譯文及證人劉志豪之證詞，可知被告確有於上揭
時、地，以一萬元之價格，販售代號為「半斤水果」之半錢海洛因予劉志豪，雙方並約定先給付現金八千元，剩餘之二千元則以賒欠方式處理，嗣則由劉書瑋前往向被告取貨甚詳。
⒌事實二之㈧部分：
⑴由下列通訊監察譯文內容可知，被告持用門號000000
0000號行動電話，與劉志豪持用門號0000000000號行動電話，有如下之通話：
①通話時間：九十七年三月三十日二十一時四十四分二十五秒。
Ｂ（即被告甲○○）：喂！Ａ（即證人劉志豪）：阿兄，我是誰你知道喔！拿半斤的西
Ｂ：有啊！你過來！
Ａ：你多弄一點好嗎？
Ｂ：好。②通話時間：九十七年三月三十日二十一時四十六分十二秒。
Ｂ（即被告甲○○）：喂！Ａ（即證人劉志豪）：阿兄，改拿一斤有嗎？
Ｂ：有啊。
Ａ：你不要洗太多。
Ｂ：不會啦！
Ａ：我拿一斤啦，拜託你多給我一點！
Ｂ：好。⑵證人劉志豪於原審九十七年九月二十五日審理時證稱：上揭
這二通通聯記錄是我與被告的對話內容，第一通電話中所稱「拿半斤的西瓜」，意思是說要拿半錢的海洛因，第二通講到「一斤」，就是要拿一錢的海洛因等語明確（原審當日審判筆錄參照）。
⑶由上揭通訊譯文及證人劉志豪之證詞，可知被告確有於上揭
時、地，以二萬元之價格，販售代號為「一斤西瓜」之一錢之海洛因予劉志豪無誤。
㈢被告雖以上開情詞置辯，惟查：
⒈由上開通訊監察譯文內容以觀，致電被告之人均未詢問被告
是否需與其等合資購買或委其代買之話語，被告於通話當中亦無表示合資購買或代買之意。
⒉參以證人朱啟鵬、劉書瑋、劉書瑋、吳政益、林震東於警詢
、偵訊時，均分別明確指證係以每半錢一萬元、一錢二萬元之代價向被告購買海洛因，且均未提及合資購買或委其代買之情事：
⑴證人朱啟鵬於警詢時證稱：我與林震東、吳政益、劉書瑋、
劉志豪等人欲購買海洛因時，都是先由吳政益、劉書瑋、劉志豪先打電話給「國賓」，拿錢給我，再由我騎機車○○○區○○路○段○○○巷附近等，我再打電話0000000000給「國賓」，他再出來拿海洛因給我，一手交錢一手交貨，時間是在九十七年農曆過年前後，我出面向「國賓」購買約六、七次，價格為一萬元半錢有二、三次，價格四分之一錢五千元有二、三次左右等語，並指認所稱「國賓」即為被告甲○○無誤（偵卷第二十四頁至第二十七頁參照）；於偵訊時則證稱：我約是在九十六年底加入劉志豪他們，也大約是從那時候開始跟被告買海洛因，我們是用作案所得的錢買海洛因，由劉志豪、劉書瑋、吳政益他們打電話過去給被告，講好要拿多少毒品，然後由我過去西園路一家婦產科的門口那邊拿，有時候拿五千元，有時候拿一萬元，一萬元是拿半錢的海洛因，總共約拿過五到七次等語（偵卷第一百五十二頁至第一百五十三頁參照）。
⑵證人劉書瑋於警詢時證稱：是一位綽號「國賓」的男子販賣
第一級毒品海洛因給我、吳政益、劉志豪、朱啟鵬、林震東。我們向他購買每半錢海洛因一萬元，每次購買一錢二萬元，都是由我及吳政益、劉志豪、朱啟鵬、林震東輪流去臺北市○○區○○路二段一四○向附近向「國賓」購買，「國賓」都是以門號話0000000000號行動電話與我們聯絡等語（偵卷第三十四頁至第三十六頁參照）；於偵訊時則結證：我有跟被告買過海洛因，大部分都是吳政益去買的，我跟吳政益、劉志豪、林震東、朱啟鵬有共組一個假車禍的集團，而且因為製造假車禍會有一些收入，我們會讓吳政益拿這些收入去向被告買海洛因，價格大概是半錢一萬元、一錢兩萬元。買來以後大家一起施用，次數很多我無法確定，時間我不敢肯定，大概是從九十六年十二月左右，直到我們被抓前都有在買等語（偵卷第一百四十頁至第一百四十一頁參照）。
⑶證人劉志豪於警詢時證稱：我都是跟綽號「國賓」男子購買
海洛因，我約三千元至二萬元不等約十幾次向他購買，都是約在臺北市○○區○○路二段一四○巷口交易等語（偵卷第三十七頁至第三十九頁參照）；於偵訊時則結證：我、朱啟鵬、吳政益、林震東、劉書瑋都會跟被告接洽買海洛因的事，是朱啟鵬先染上毒品，然後牽林震東，之後是劉書瑋，劉書瑋再報我吃，我自己是在九十六年七、八月起與被告接觸。我們會先打電話跟被告聯絡說要拿多少毒品，然後約在他臺北市○○區○○路二段一四○巷住處，巷口有一家萊爾富，巷內有一家婦產科，都會約在那裡交易，買毒品的前都是我們這些人作案所得，我們有時候跟他拿半錢，就是一萬，一錢就是兩萬，如果再沒有錢的時候，就是拿四分之一錢，他會算我們六千元等語（偵卷第一百四十六頁至第一百四十七頁參照）。
⑷證人吳政益於警詢時證稱：是一位綽號「國賓」的男子販賣
第一級毒品海洛因給我、劉書瑋、劉志豪、朱啟鵬及林震東，我們共向「國賓」購買海洛因約二十幾次，每半錢一萬元，每次購買一錢二萬元，都是前往他的住處購買等語（偵卷第四十頁至第四十二頁參照）；於偵訊時則結證：我大約是從九十六年底開始向被告是買海洛因，都是我打電話過去給被告，除我以外，劉書瑋、劉志豪、林震東、朱啟鵬也會輪流打給被告，講好要買多少毒品，然後由我或其他打電話的人輪流去西園路被告家巷口那邊拿海洛因，海洛因是一錢兩萬員，有時候買半錢、有時候買一錢，總共買過很多次，我們都是用作案所得一起買海洛因，然後一起施用等語（偵卷第一百六十一頁至第一百六十二頁參照）。
⑸證人林震東於警詢時證稱：是一位綽號「國賓」的男子販賣
毒品給我、劉書瑋、劉志豪、朱啟鵬等人，我共向「國賓」購買三次，每次都買一萬元，有半錢重，都是先打話0000000000號電話給「國賓」，再到他臺北市○○區○○路菜市場附近交易等語（偵卷第四十三頁至第四十六頁參照）；於偵訊時則結證：我認識一個叫做國賓的人在賣海洛因，我私人有跟他買過三千元的海洛因，都是用塑膠的小包裝，我也有跟劉志豪、劉書瑋、吳政益他們共同買過，都是吳政益跟朱啟鵬去拿的。有時候我們一起作案以後，就會到國賓那邊去買海洛因，然後一起施打，有時候拿五千元，有時候拿一萬元，有時候下午會買兩萬元，一錢是兩萬元等語（偵卷第一百五十五頁至第一百五十六頁參照）。
⑹由上揭五位證人於警詢、偵訊時之供述可見，渠等均係明確
證述向被告購買海洛因之事實，而未曾提及與被告合資購買、或請被告代為購買之情事。雖證人劉書瑋、劉志豪於原審九十七年九月二十五日審理時，翻異前詞，劉書瑋改稱：因為我沒有拿毒品的管道，我拜託被告幫我拿毒品等語；劉志豪改稱：我跟被告接觸拿毒品時，被告都是說他跟別人一次拿要拿五萬的海洛因，被告說他只有三萬元，所以要我購買兩萬元的海洛因，湊足五萬元才能向別人拿比較多的海洛因等語（原審當日審判筆錄參照），惟衡諸上揭通訊監察譯文內容觀之，證人於電話中均僅表示向被告購買毒品，並約定地點進行交易，其過程與一般通常商品買賣之交易情節並無二致，而與一般吸毒者間可能基於情誼，未有營利意圖，僅代為跑腿購買之情形不同，且證人朱啟鵬、吳政益於原審同日審理時，亦分別明確證稱：「我所說與劉書瑋、吳政益、劉志豪合用毒品，不包括被告，我是跟被告買海洛因」、「我與被告聯絡時，是直接向被告買海洛因，不是請被告幫我去買」等語（原審當日審判筆錄參照）；本院審酌證人朱啟鵬、吳政益、劉書瑋、劉志豪既係一同向被告購買毒品後共同施用，其交易模式應無何不同，認為證人劉書瑋、劉志豪之上揭證述，核屬迴護被告之詞而難以採信。綜上，被告所為上開辯解，純屬臨訟卸責之詞，委無足採。
㈣又查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之
販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，此依卷內被告與證人劉志豪等人之通聯譯文內容，亦對毒品之品質及價格有所討價還價等情甚明。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與證人朱啟鵬、劉書瑋、劉志豪非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知海洛因之非法交易，政府一向查禁 嚴森 ，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告販賣海洛因，有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告確實有為如上開事實二所示販賣海洛因九次
之犯行，其所為上開辯解，均屬事後飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、按海洛因為毒品危害防制第二條第二項第一款所列之第一級毒品，依法不得販賣。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院八十八年度臺上字第三七六○號判決意旨參照）。查被告就事實二之㈠、㈣部分，雖均未收取全額買賣價金，而係以部分賒欠方式交易，然既已交付海洛因，揆諸上開判決意旨，仍應論以販賣既遂罪。是核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前後持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯九次販賣第一級毒品罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。被告曾有如事實一部分所載之犯罪及執行情形，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟因死刑及無期徒刑不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因之次數為九次，販賣數量、金額分別為半錢一萬元、一錢二萬元不等，其販賣毒品之數量尚非甚鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，故死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；罰金刑減輕至其刑二分之一，並依法先加後減之。
四、原審審酌被告正值壯年，不思以正途取財，明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍販賣海洛因供人施用以牟利，戕害他人身心健康，危害社會風氣，及被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益暨所生之危害，及犯罪後僅坦承部分犯行，態度非佳等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，就事實欄二、㈡、㈢、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨所示犯行，分別量處如附表㈡、㈢、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨所示之刑，並諭知如附表㈡、㈢、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨所示因販賣毒品所得沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之，經核並無不合。
五、被告提起上訴，就事實欄二、㈡、㈢、㈧所載犯行，仍執陳詞，否認犯罪，並無可採。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。另原審就被告所犯如附表編號㈠、㈣所示之罪予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於事實欄二、㈠、販賣第一級毒品予劉志豪時，原約定價金為二萬元，但其中一千三百元賒欠；另如事實欄二、㈣販賣第一級毒品予劉志豪時，原約定價金為一萬元，但其中二千元亦由劉志豪賒欠，因無證據足證劉志豪已清償上揭賒欠款項，是此部分既尚非屬被告販賣毒品所得，自不得予以宣告沒收，原審逕予宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議，要屬無可維持，應由本院將原判此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正途取財，明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍販賣海洛因供人施用以牟利，戕害他人身心健康，危害社會風氣，及被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益暨所生之危害，及犯罪後仍否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如附表㈠、㈣所示之刑，並諭知如附表㈠、㈣所示之因販賣第一級毒品所得之財物沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。另就撤銷改判部分及上訴駁回有罪部分定應執行刑如主文所示。又檢察官上訴意旨以被告共有九次販賣毒品犯行，並因每次犯行而判處被告十五年四月至六月不等徒刑，然原審僅定應執行刑為二十三年，似嫌過輕云云。然宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。原審就被告所犯九次販賣第一級毒品罪分別量處十五年二月至十五年六月不等之有期徒刑，並定應執行刑二十三年，與上揭有期徒刑最多不得逾三十年之規定相較，並無過輕，公訴人執此上訴理由，提起上訴，非有理由，應予駁回。
六、檢察官雖於原審提出補充理由書，敘及被告於⒈九十七年三月二十日十八時五十八分，在被告住家附近之撞球場，以一萬元之代價販賣半錢海洛因予劉志豪，⒉九十七年三月二十一日二十時五分許，在不詳地點，以二萬元之代價，販賣一錢海洛因予吳政益，⒊九十七年初，在臺北市○○路○段某處，以每次五千元至一萬元不等之代價，每次販賣四分之一錢至半錢不等數量之海洛因予朱啟鵬約六次等販賣第一級毒品之犯罪事實，然此部分犯罪事實既未據檢察官起訴，亦未追加起訴，且與上開論罪科刑之部分無裁判上或實質上一罪之關係，非起訴效力所及，對此部分本院自不得併予審理，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，於九十七年三月二十日十六時十八分許，由使用門號0000000000號行動電話之劉志豪與甲○○聯絡，以一萬元之代價向甲○○購買半錢之海洛因，因認被告甲○○亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人劉志豪之證述、上開門號0000000000號行動電話通訊監察書及通訊監察譯文等件資為論據。被告則否認有於上揭時、地販賣海洛因予劉志豪之犯行。
經查：
㈠由下列通訊監察譯文內容可知，被告持用門號000000
0000號行動電話，與劉志豪持用門號0000000000號行動電話，有如下之通話：
通話時間：九十七年三月二十日十六時四十八分八秒許。
Ａ（即證人劉志豪）：有嗎？Ｂ（即被告甲○○）：有啦，你過來。
Ａ：我差你多少？
Ｂ：３啦！
Ａ：怎麼是３昨天２０００而已，怎麼是３？
Ｂ：昨天下午又１０００。
Ａ：下午又欠１０００喔，好啦，３０００都還你，跟你講一下，東西弄舒適一點。
Ｂ：我知道啦！㈡證人劉志豪於原審九十七年五月二十五日審理時先證稱：這
個通聯記錄是我與被告的對話內容，我真的有欠被告錢，這通電話講完過五分鐘，我拿兩千或三千元去還給被告，被告請我施用海洛因，這錢與海洛因無關，是我私底下跟被告借的等語；後又改稱：這次通聯我是要向被告拿海洛因，數量多少我忘記了，電話中所講到「我差你多少」，是表示我向被告之前購買毒品還欠多少錢，被告回答我「三千元」包含的金額是我昨天還欠被告買毒品欠的兩千，及朱啟鵬欠被告的一千元，至於朱啟鵬欠被告的一千元是否是購買毒品所積欠的我不清楚，後來是朱啟鵬去跟被告接觸，三千元都是朱啟鵬還給被告，我沒有給朱啟鵬錢等語（原審當日審判筆錄參照）。
㈢證人朱啟鵬則於原審同日審理時先證稱：我沒向被告借錢，
我跟他不是很熟，不可能跟他借錢等語；後又改稱：好像有這回事，我不知道是否是我打的電話，劉志豪當時跟我說我們沒有錢，但是需要海洛因，就直接先欠被告，我好像有這個記憶，就是打電話先跟被告說，然後問他好不好，我真的有欠過被告錢等語（原審當日審判筆錄參照）。
㈣由上揭通聯記錄，雖得證明被告曾於上揭時、地與劉志豪相
互聯繫關於毒品及欠款之事宜，然究其通聯之內容，並無劉志豪明確向被告表示購買毒品之意，亦無約定毒品交易之地點、數量、金額等情事，而證人劉志豪、朱啟鵬復對當日與被告通話後之後續發展不復記憶，尚難遽以認定被告有於上揭時、地販賣海洛因予劉志豪之事實。
㈤綜上所述，本件並無積極證據足證被告有上述販賣海洛因予
劉志豪之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告有此部分之犯罪，即應就被告被訴販賣海洛因犯行部分，為被告無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告此部分犯罪，而為無罪判決之諭知，尚無不合，檢察官以依上揭電話監聽譯文縱不能證明被告犯罪，然足證證人劉志豪至少又於前一日即九十七年三月十九日向被告購買價值二千元之海洛因，原審未予認定，尚有違誤云云。惟公訴人所稱被告於九十七年三月十九日販賣毒品予劉志豪之犯行，既未經起訴，且與上揭被告於九十七年三月二十日販賣海洛因予劉志豪之犯行亦無裁判上一罪之關係，原審未予審判，自無不合，檢察官此部分之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第九款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年3月24日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國98年3月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬────┬──┬─────┬───────┐│編號│犯罪事實│罪名│累犯│刑度│沒收│├──┼────┼────┼──┼─────┼───────┤│一│上開事實│販賣第一│是│有期徒刑拾│因販賣第一級毒│││二之㈠部│級毒品罪││伍年陸月│品犯罪所得新臺│││分││││幣壹萬捌仟柒佰│││││││元沒收之，如一│││││││部或全部不能沒│││││││收時，以其財產│││││││抵償之│├──┼────┼────┼──┼─────┼───────┤│二│上開事實│販賣第一│是│有期徒刑拾│因販賣第一級毒│││二之㈡部│級毒品罪││伍年肆月│品犯罪所得新臺│││分││││幣壹萬元沒收之│││││││，如一部或全部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之│├──┼────┼────┼──┼─────┼───────┤│三│上開事實│販賣第一│是│有期徒刑拾│因販賣第一級毒│││二之㈢部│級毒品罪││伍年陸月│品犯罪所得新臺│││分││││幣貳萬元沒收之│││││││，如一部或全部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之│├──┼────┼────┼──┼─────┼───────┤│四│上開事實│販賣第一│是│有期徒刑拾│因販賣第一級毒│││二之㈣部│級毒品罪││伍年肆月│品犯罪所得新臺│││分││││幣捌仟元沒收之│││││││，如一部或全部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之││││││││├──┼────┼────┼──┼─────┼───────┤│五│上開事實│販賣第一│是│有期徒刑拾│因販賣第一級毒│││二之㈤部│級毒品罪││伍年陸月│品犯罪所得新臺│││分││││幣貳萬元沒收之│││││││，如一部或全部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之│├──┼────┼────┼──┼─────┼───────┤│六│上開事實│販賣第一│是│有期徒刑拾│因販賣第一級毒│││二之㈥部│級毒品罪││伍年肆月│品犯罪所得新臺│││分││││幣壹萬元沒收之│││││││，如一部或全部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之│├──┼────┼────┼──┼─────┼───────┤│七│上開事實│販賣第一│是│有期徒刑拾│因販賣第一級毒│││二之㈦部│級毒品罪││伍年陸月│品犯罪所得新臺│││分││││幣貳萬元沒收之│││││││，如一部或全部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之│├──┼────┼────┼──┼─────┼───────┤│八│上開事實│販賣第一│是│有期徒刑拾│因販賣第一級毒│││二之㈧部│級毒品罪││伍年陸月│品犯罪所得新臺│││分││││幣貳萬元沒收之│││││││，如一部或全部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之│├──┼────┼────┼──┼─────┼───────┤│九│上開事實│販賣第一│是│有期徒刑拾│因販賣第一級毒│││二之㈨部│級毒品罪││伍年貳月│品犯罪所得新臺│││分││││幣叁仟元沒收之│││││││，如一部或全部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之│└──┴────┴────┴──┴─────┴───────┘