裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第957號民事判決
裁判日期：民國106年10月30日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣彰化地方法院民事判決104年度訴字第957號原告 張錫坤 訴訟代理人 林家豪 律師
陳世煌 律師被告祭祀公業 張獅 法定代理人 張生財 被告祭祀公業 張榜士 法定代理人張生財上二人共同訴訟代理人 江銘栗 律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國106年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為，民事訴訟法51條第1項、第4項定有明文。經查，被告祭祀公業張獅及祭祀公業張榜士於原告起訴時之新任管理人為 張義隆 ，惟張義隆並未接任管理人，且其亦拒絕擔任管理人等情，有張義隆於民國105年11月21日提出之民事陳報狀可證（見本院卷㈠第151頁、第152頁背面），是關於張義隆當選為被告祭祀公業張獅、祭祀公業張榜士管理人之選任契約，應已生終止委任契約之效力。則被告等2人業已喪失訴訟能力，本應由派下現員另行選任之新任管理人承受訴訟，然被告等派下現員迄未選任，且無選任之計劃，原告為免訴訟延遲，聲請為被告等選任特別代理人，業經本院於105年11月29日裁定選任 楊益松 律師為被告等之特別代理人。嗣於訴訟繫屬中被告等之派下現員於106年3月26日以3分之2以上之出席，出席人數過半數同意方式，推選張生財為新任管理人，且經彰化縣埔心鄉公所同意備查在案，有該所106年4月17日心鄉民字第1060004555號函乙份附卷可稽（見本院卷㈠第360頁）。
復經張生財於106年4月24日具狀聲明承當訴訟（見卷㈠第359頁），經核與民事訴訟法第176條之規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參最高法院52年度台上字第1240號判決）。又祭祀公業派下員之房份，於祭祀公業尚存續時，為維繫祭祀公業經營之必要，房份尚屬潛在，以防止派下員任意請求分割。是派下員房份隱沒為「潛在」之目的，係在保障公業永存，並非否認派下員房份數額之存在，是派下員房份數額縱於公業存續時亦有一定之比例，派下員並依之與公業間發生身份存續、財產分配等法律關係，倘一經否認或任意變更，即生私法地位之危險，應有確認之實益存在。
㈡、本件訴訟之核心爭議，乃涉及各派下員之房份數額多寡，非經 鈞院 以判決予以確認，無法排除原告私法地位受侵奪之危險，當有確認之必要性：
１、被告祭祀公業乃由張榜士之長子張 雍信 、次子張 超倫 、三子張 肇宗 、四子張 謙宗 、五子張 純禧 及六子張 英宗 所共同創立，屬鬮分字性質之祭祀公業，房份於設立人各房間均分平等，原始設立房份應為各六分之一，惟張榜士之長子 張雍信 、次子 張超倫 及三子 張肇宗 均已絕嗣。準此，今祭祀公業張獅、張榜士於設立人間各房之派下權（房份）依現況應各為三分之一，嗣後嫡傳子孫之各房，亦各按該房所派出之男子人數而均分計算。
２、然而，被告祭祀公業張獅、張榜士歷來屢遭以派下員大會決議變賣財產，並按派下員之人數朋分變賣所得。諸如：民國77年間，被告出○○○鎮○○段第263、263-1、263-2、263-3、263-4及264等六筆土地，按派下員人數各分得新台幣（下同）12萬元、77年出售瓦窯段127號土地，按派下員人數各分得1.5萬元、78年間出○○○鄉○○○段127-1，以「子女教育基金」之名義虛掩，實未區分派下員有無子女均分得
1.5萬元、93年間又提案補發 張伯全 等人各13萬元，致支出售地分配款114萬元及未載名義之分配款152萬元、98年間出售瓦窯北段558地號及654地號，按派下員人數各分得3萬及10萬，又支出補發金額70萬元。甚者，被告前管理人 張東洋 亦任意主張祭祀公業張獅、張榜士所屬派下員之派下權，應直接逕依現存之人丁數全體均分，甚至變相以發放車馬費或子女教育基金之方式，每次發放動輒萬元或10萬元。且當原告欲行使其派下員權利發言提案以房為單位計算派下權時，又遭被告派員搶奪麥克風禁止發言。
３、又派下權之取得、派下房份之取得，是因設立、繼承而取得。設立祭祀公業，原始取得派下權，對祭祀公業之權利義有一定比例房份；派下員死亡，其繼承人繼受取得派下權，對祭祀公業之權利義務有一定比例房份。祭祀公業條例第14條雖規定：「規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查」、第15條規定：「祭祀公業規約應記載下列事項：名稱、目的及所在地。派下權之取得及喪失。管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。規約之訂定及變更程序。財產管理、處分及設定負擔之方式。解散後財產分配之方式。」，縱經第14條多數人通過之規約，其規約亦不能侵害派下員房份之財產權，若未經全體派下員同意之規約，不能訂定或變更解散後依房分之規定，改依人數分，否則即有侵害派下員依房份計算之財產權，其理甚明。本件張獅、張榜士祭祀公業92年即有管理委員會組織章程，於93年3月28日派下員大會會議修改補增定為祭祀公業張獅、張榜士組織章程。前二版本之祭祀公業組織章程均未有公業解散後公業土地或財產如何分配之規定。104年3月29日張獅、張榜士派下員大會曾討論修改章程，包括第23條之本公業解散後公業土地或財產之分配，依派下員人數平均分配，然依補增訂之組織章程20條第1款規定「章程之訂定與變更」應經出席人數之三分之二以上同意行之，未達該門檻而未通過。嗣於104年6月間乃發函予派下徵求同意「新任管理人」及新版之「本公業管理暨組織規約」，經127人連署，超過派下全員2/3人數118名，乃向埔心公所申報，然而前開徵求連署函稱「此是正式核報公所訂定新的規約是依內政部的格式制定」，經 張永欉 等16人及 張格榮 發現其所附之規約竟與內政部制定之格式不符，經發函系爭祭祀公業及埔心公所，撤銷其連署之意思表示，始因不符法定人數未連署通過。然觀前揭規約修改過程，得見原告之派下員房份處於隨時可能遭決議變更之方式予以侵奪。
４、揆諸前揭事實，原告之房份曾遭派下員大會決議變更，甚至屢遭變賣祀產並按派下員人數全體均分，然被告祭祀公業之財產既經出售，各派下員之房份即成為顯在、確定之財產權，自應以房份作為分配財產之基準，原告為設立人六房 張英宗 之後代子孫，依系爭公業派下系統計算房份應為54分之1，然竟遭決議依人數平均分配。且前管理人張東洋更任意主張祭祀公業張獅、張榜士所屬派下員之派下權，應依現存之人丁數均分，再變相以發放車馬費或子女教育基金之方式處分祀產。顯見被告祭祀公業上開種種「依照人數均分」財產之舉動，實已否認「各房之派下權房份應各為三分之一之法律地位，嗣後嫡傳子孫之各房，亦各按該房所派出之男子人數而均分計算」之法律地位。
５、上開爭議即為本件訴訟之核心，此涉及各派下員之房份數額多寡，已非單純決議之合法性、有效性之問題，蓋倘僅僅針對個別派下員大會決議為爭執，無法排除原告私法地位受侵害之危險，將來派下員大會仍有可能反覆作成「依人數均分房分或財產」之決議，導致原告仍需繼續疲於奔命於法院間，遑論縱針對個別決議提起訴訟，仍須就房份數額此一爭議認定。反之，倘由鈞院透過本件訴訟下一判決確認房分之數額，將來被告祭祀公業即得依循，始能達終局定紛止爭之效果，從而，原告之法律地位危險既得由本訴排除，就原告之派下權（房份）自有確認之必要性。並聲明：⒈確認原告關於祭祀公業張獅、祭祀公業張榜士之派下權（房份）各有54分之1存在。⒉訴訟費用由被告等負擔。
三、被告等則以：
㈠、依據日台中地院獨民判決原本，第39冊232-236頁判決可知被告祭祀公業在設立前原土地所有權登記於十世祖張榜士及長房張雍信、長孫張獅名下，有日據時期在瓦厝304、339地號土地登記簿影本可憑，該判決書案號為明治41年第640號，判決日期為明治42年（1909年）2月25日，張榜士之下有長子雍信、次子超倫、三子肇宗、四子謙宗、五子純禧及六子英宗等六房，因此設置祭祀公業。於2年將土地納入祭祀公業，而長房張雍信之孫張獅所持有之財產因張獅並無子孫（絕嗣），因此將張獅名下之祭祀公業土地納入張家祭祀公業，由上開文件資料可確定被告公業土地原始設立目的是六房之煙祀財產，並非單獨一房或以各房派下員人數多寡來析產分配。
㈡、另依內政部97年7月製發之祭祀公業土地清理業務文書表件製作參考範例手冊規約範例第13條即載明「本公業解散後，對財產之分配以各房房份均等原則處理之。」。被告祭祀公業92年7月27日及93年3月28日派下員大會亦通過（出席3分之2以上）張獅、張榜士祭祀公業管理委員會組織章程，亦在第6條載明管理委員會由管理委員組成，管理委員由各房派下員就所屬派下推選之。管理人則由七位各房選出之委員互選之，即各房房份均等為原則之條文。歷任管理人除第一任 張令 、第四任張東洋、第五任 張兌金 、第六任張東洋為第四房 張謙宗 派下外，第二任 張火炎 、第三任 張振海 及現任（第七任）張生財為第五房 張純禧 派下擔任管理人。綜上所述，被告祭祀公業設立原始判決書文件及實際組織章程運作，確係有房份及各房房份均等之原則。
㈢、又被告祭祀公業管理人於104年3月29日已改選張義隆為新任管理人，並於當日就任發表言：「感謝大家來開派下員大會，作為一個新任管理人，希望大家共同來管理公業的財產。」等語，此有104年3月29日被告派下員大會會議紀錄可證，足證張東洋以本公業管理人名義於104年6月22日向彰化縣埔心鄉公所陳報本公業管理暨組織規約之訂定派下現員以書面方式達3分之2以上同意之事，及於104年3月29日派下員大會之後向派下員發函徵求本公業管理暨規約之書面同意書之事，均冒用本公業管理人之名義所為，屬偽造文書之行為且使埔心鄉公所之公務員登載不實，故所陳報之規約，依法自屬無效。則系爭規約第13條：「本公約解散後公業土地或財產之分配依派下員人數平均分配。」之約定，自亦屬無效，而應悉以台灣民事習慣決定原告之房份，是原告私法上地位及權益自不會受到影響，其請求自無理由。且祭祀公業之財產乃屬公同共有，依台灣民事習慣認為房份並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份，因此未解散、廢止前無所謂之房份可確認。而原告所引用之台灣高等法院台中分院88年度上更（一）字第55號民事判決，係針對已將名下財產全部出售，與本案僅出售部分財產之情有別等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠、原告為被告祭祀公業之派下員。
㈡、被告祭祀公業之祀產如原告所提祭祀公業張獅、張榜士財產清冊（本院卷㈠第26頁、第229頁、第242頁正面及背面）。
㈢、被告等之前任管理人張東洋曾以書面向派下現員寄發徵求訂定系爭規約（本院卷㈠第96頁背面、第97頁）之書面同意書，並於104年6月23日向彰化縣埔心鄉公所申報，然系爭規約之訂定，因出席及決議之法定人數不足，經張東洋以書面連署方式通過，惟部分派下員嗣後撤銷連署之意思表示，致法定人數不足，故系爭規約無效（見本院卷㈠第304頁、第313頁、第319頁以及卷㈡第75頁背面）。
㈣、因系爭規約無效，倘系爭公業解散後，派下員悉應依台灣民事習慣分配祭祀公業財產（見本院卷㈡第75頁背面）。
五、得心證之理由：本件原告起訴主張派下員房份數額縱於公業存續時亦有一定之比例，派下員並依之與公業間發生身分存續、財產分配等法律關係，倘一經否認或任意變更，即生私法地位之危險；又祭祀公業派下員之房份數額多寡，以非單純決議之合法性、有效性之問題，蓋倘僅僅針對個別派下員大會決議為爭執，無法排除原告私法地位受侵害之危險，將來派下員大會仍有可能反覆作成「依人數均分房份或財產」之決議，導致原告仍須繼續針對個別決議提起訴訟，仍須就房份數額認定，遂提起本件訴訟請求確認原告對系爭祭祀公業之房份各有54分之1存在等語，然為被告等所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：本件確認之訴，有無確認利益？又原告請求確認對被告等祭祀公業之房份各有54分之1有無理由？
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。是確認之訴，以原告有即受確認判決之法律上利益者，方有保護之必要。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。至所謂法律關係之存否不明確，則指法律關係之存否處於不明確之狀態，而當事人兩造就其存否發生爭執者。如法律關係之存否為兩造所不爭執者，則不許提起確認之訴。又原告有無即受確認判決之法律上利益，應以事實審言詞辯論終結時之狀態決定之。經查，原告主張：被告等之前任管理人即訴外人張東洋曾以書面向派下現員寄發徵求訂定系爭規約（見本院卷㈠第96頁背面、第97頁）之書面同意書（見本院卷㈠第304頁），並於104年6月23日向彰化縣埔心鄉公所申報，然系爭規約之訂定，因出席及決議之法定人數不足，雖經張東洋以書面連署方式通過，惟部分派下員張永欉等17人以意思表示錯誤為由撤銷其系爭規約之書面同意（見本院卷㈠第313頁、第319頁），致連署人數未達法定人數，故系爭規約無效，且被告等之原始規約（見本院卷㈠第299頁至303頁）均未就系爭祭祀公業解散後之財產應如何分配為規定，因系爭祭祀公業乃由張榜士之長子張雍信、次子張超倫、三子張肇宗、四子張謙宗、五子張純禧及六子張英宗所共同創立，屬鬮分字性質之祭祀公業，房份於設立人各房間均分平等，嗣後嫡傳子孫之各房，亦各按該房所派出之男子人數而均分計算等情，業經被告等於本院最後言詞辯論期日所自認（見本院卷㈡第75頁背面）。足見本件被告等並未否認原告所主張之上開法律關係，兩造間就此法律關係並無不明確之處，揆諸前開說明，本件核無即受確認判決之法律上利益，是原告提起本件訴訟，自屬欠缺權利保護之必要，不應准許。雖原告另辯稱：觀之前揭系爭規約修改過程，得見原告之派下員房份處於隨時可能遭決議變更之方式予以侵奪，倘僅僅針對個別派下員大會決議為爭執，無法排除原告私法地位受侵害之危險，將來派下員大會仍有可能反覆作成「依人數均分房分或財產」之決議，是若能透過本件訴訟下一判決確認房分之數額，將來被告祭祀公業即得依循，始能達終局定紛止爭之效果，從而，原告之法律地位危險既得由本訴排除，就原告之派下權（房份）自有確認之必要性云云。惟查，確認判決所確認之法律關係存否之確定判決效力，僅及於原告與被告等二者之間，並不及於否認原告具體房份（54分之1）存在之被告等之派下員個人，此因確認判決並無對世效力。是被告等之派下員個人依然可以否認原告具體房份（54分之1）存在之事實，此時原告若與上開否認原告具體房份（54分之1）存在之派下員產生爭執，自應由原告另對其提起此部份之確認之訴，從而，其私法上存有不安之狀態，並無法藉由本件確認之訴將之排除，則原告以此認有確認利益，顯不足採，附此敘明。
㈡、次按祭祀公業之全部財產，如經分割成為各派下之私產，公業即因而廢止，房份雖非獨立之應有部分而係潛在之權利，惟此係指祭祀公業存在期間，派下不得違背祭祀公業之目的請求分割而已，非謂祭祀公業經全體派下一致同意將財產出售時，仍不得以房份計算各派下應得之數額（參最高法院88年度台上字第1584號民事裁判）。是以，依最高法院上開民事判決之反面解釋，「倘祭祀公業經全體派下一致同意將財產出售時，即非不得以房份計算各派下應得之數額」，此際因祭祀公業財產遭全體同意出售，該潛在之房份成為顯在，自應允許確認。惟查，被告祭祀公業張獅之財產有彰化縣○○鄉○○○段558、654、644、635、651等5筆土地，其中僅
558、654等二筆土地業已出售，635、651及644等三筆土地，並未經被告祭祀公業張獅之派下現員決議（644地號部分）或再決議（635、651地號部分）出售；另被告祭祀公業張榜士之財產有17筆土地（見本院卷㈠第26頁，原告所陳報被告等之財產清冊），其中僅彰化縣○○鄉○○○段263、263-1、263-2、263-3、263-4、263-5、263-6、263-7等8筆土地經其派下現員決議出售而已，其餘9筆土地則未出售等情，已據被告等提出祭祀公業張獅、張榜士104年3月29日派下員大會紀錄乙份在卷足稽（見本院卷㈠第244頁至第256頁，其中本院卷㈠第247頁之會議紀錄明確記載：有關瓦窯南段
651、635（誤載為653）土地是否再售，須有派下員大會再做討論議決…等語），並為原告所不爭執（見本院卷㈠第229頁），是被告等祭祀公業既尚未為解散或析產，原告對其等之房份，自無明顯、確定之財產權得為計算（至多僅能肯認原告對已出售土地部分，有顯在應有部分而已），既無確定之應有部分，僅有潛在之房份，則其主張：因系爭祭祀公業已出售部分土地而致其房份有顯在應有部分，得以確認其對被告等祭祀公業之房份各有54分之1云云，揆諸前揭最高法院判決意旨，尚非可採。
㈢、綜上所述，原告請求確認對被告等祭祀公業之派下權（房份）各有54分之1，並無確認利益，且其對被告等之房份目前尚無顯在應有部分，亦不得作為確認訴訟之標的，是其所請，即屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年10月30日
民事第四庭法官康弼周以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中華民國106年10月30日
書記官黃當易