裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第415號刑事判決
裁判日期：民國107年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第415號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林鴻昌選任辯護人許家瑜律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2338號中華民國107年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第17958號；併辦案號：106年度偵字第27747號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林鴻昌106年5月19日及106年6月7日販賣第一級毒品無罪部分撤銷。
林鴻昌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒判壹拾伍年伍月。扣案之行動電話壹支(含0000000000SIM卡一張)沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年陸月。扣案之行動電話壹支(含0000000000SIM卡一張)沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹拾伍年捌月。
其餘部分上訴駁回。
事實
一、林鴻昌有詐欺、竊盜、毒品危害防制條例等前科紀錄，於民國(下同)100年間因施用第一級毒品，經臺中地方法院於1004月27日以100年度訴字第785號案判處有期徒刑1年，同年5月16日確定，101年6月1日縮短刑期執畢出監，詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利持用行動電話門號0000000000號為販毒之聯繫工具，分別於：⑴106年5月19日中午12時37分25秒、同日下午14時10分58秒、15時25分9秒許 李奇勳 以0000000000號行動電話與林鴻昌所有由 陳仁忠 (應由檢察官另行偵辦)接聽之0000000000號行動電話先行聯絡，擬前往向林鴻昌購買第一級毒品海洛因，並約在 水林 鄉公所見面，再由陳仁忠駕車至水林鄉公所帶李奇勳至雲林縣○○鄉○○路○○○○號林鴻昌之租住處內，於同日下午15時35分許由李奇以新台幣(下同)1000元之價格向林鴻昌購買第一級毒品一小包(重量不詳)，當場交付1000元予林鴻昌，並取得林鴻昌交付之第一級毒品海洛因一小包(重量不詳)，完成交易。⑵106年6月7日下午13時35分30秒、15時40分55秒、15時45分13秒許， 李琦書 以0000000000號手機門號與被告使用之0000000000號手機門號先行聯絡，約定購買第一級毒品海洛因後，李琦書向林鴻昌稱其人在雲林縣水林鄉水林托兒所中心，駕駛6986-C9自小客車，再由陳仁忠駕車前往帶李琦書再○○○鄉○○路65之1號，於同日下午15時55分許由李琦書以新台幣10000元(起訴書誤載為1000元)之價格向林鴻昌購買半錢之第一級毒品海洛因一包，當場交付10000元給林鴻昌，並取得林鴻昌交付之毒品，完成交易。嗣因內政部警政署保安警察總隊第三總隊第一大隊執行通訊監察，發覺上情，向臺中地方法院聲請搜索票，並持臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，前往林鴻昌居住處所實施拘提、搜索，於106年6月12日下午2時30分許，在雲林縣○○鄉○○路65之1處，拘得林鴻昌，並扣得第一級毒品海洛因3包，手機1具（含0000000000行動電話識別卡1枚），始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊及臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：㈠參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立
法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十三年台上字第六五七八號判例，應予補充(最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照)，經查證人即本件共犯陳仁忠於偵查中供陳：林鴻昌住處離公所騎機車五分鐘，沒有與林鴻昌合股販賣海洛因，朋友找林鴻昌，我剛好在場，幫他接聽，有幫買毒的人指路，帶買毒的人到林鴻昌住的地方，之後我就走了等語(見他字第1174號偵查卷第116至117頁)，與其於本院審理中證述：不知道人家打電話來找林鴻昌要做什麼事，不知道林鴻昌有沒有在賣毒品，李奇要找林鴻昌，我把他帶過去而已，107年6月7日應該沒有再幫林鴻昌帶朋友去找他等語不合，本院審酌證人陳仁忠偵訊時檢察官有先告知涉犯之罪嫌及刑事訴訟法第九十五條之權利暨得聲請提審，證人均能針對訊問事項答覆，筆錄記載完整，證人陳仁忠所述與證人李奇、李琦書偵查中之證述及卷附通訊監察譯文所示相符，且證人陳仁忠偵查中陳述時距其被查獲僅一日，較少權衡利害得失，亦無審理時被告在庭之顧慮，具有較可信之特別情況且爲證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最高法院103年度台上字第1366號、101年度台上字第5834號判決參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決、96年度台上字第3527號判決參照）。查本案證人李琦書、李奇於偵查中所為之證述，性質雖屬傳聞證據，然渠等於受訊問時經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命渠等具結，觀諸渠等證述內容，與卷附通訊監察譯文所載相符，並無顯不可信之情況，證人李奇偵查中之證述經本院履勘結果偵訊時係一問一答，其受訊問意識清楚時能夠流利回答問題，會更正檢察官提問內容的錯誤，並無其所述有服用安眠藥神智不清或無法爲完全陳述之情形，亦無強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問或其他不正方法之情事，所言與筆錄記載大致相符(見本院卷第51頁)，且證人李奇被查獲時所採尿液檢驗結果僅呈嗎啡398ng/mL反應，濃度甚低，無其他藥物反應(見警卷第79頁)。嗣證人李琦書、李奇再經原審及本院(含陳仁忠)傳訊到庭經交互詰問，證人李琦書於原審檢察官詰問在檢察官那邊說的話是否實在時曾稱有等情，復經本院於審判期日踐行合法調查程序，是被告訴訟上之權利，已受保障，證人李奇、李琦書在偵查中所為之證述，應認均有證據能力。辯護人爭執證人李奇、李琦書偵查時之證述無證據能力，並無理由。
㈢又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請
核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院98年度台上字第7563號判決意旨參照）。查本案卷附通訊監察譯文係由臺灣臺中地方檢察署檢察官依法向臺灣臺中地方法院聲請核發對被告所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察所得，有臺中地方法院106年度聲監續字第1609號、聲監續字第1964號通訊監察書及電話附表在卷可參（見警卷第5頁至第8頁），且檢察官、被告及辯護人對於警員依監聽錄音內容製作之通訊監察譯文，均未表示爭執，本院復於審判期日提示予檢察官、被告、辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，亦有證據能力。
㈣再刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，並無違法或不當取證之瑕疵，且與本案之待證事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
㈤傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、實體部分:㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告雖矢口否認犯上開販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，與辯護人均辯稱：本案並非當場查獲有何正在交易毒品之行為，警察於訊問前常常會對受偵訊人告以只要配合就可以回去，證人李琦書、李奇勳於警詢、偵訊時因人身自由受限制，恐懼能否交保，認爲只要配合就沒事，雖然有不利於被告林鴻昌的證述，然其等於原審及鈞院審理時均否認有向被告購買海洛因毒品，李奇於原審及鈞院證述：我那天早上小隊長跟我說林鴻昌認了賣我二次毒品，叫我針對這二次下去講等語，李琦書於原審證述：警察說我承認我馬上就放你走，在製作肇錄之前警察挑出剛才提示的五通譯文叫我承認等語， 於鈞院 證述：當天我確實是去水林拿一萬元給林鴻昌先生拜託他幫我買舌下錠，這是確實的等語，顯見於製作筆錄之前，員警似有不當聊訊或誘導之情事。況其等警偵與審理先述先後不一，亦難遽採。證人 陳叔銘 確有陪同李奇到偵查庭，證人李奇偵查所述確有受到員警之影響。且從通訊監察譯文來看，並無任何足以辨別李奇勳、李琦書等人向被告林鴻昌購買毒品種類、價金、數量等的訊息，自不足以作爲被告販賣海洛因毒品之補強證據。又一般販賣毒品者，往往都會被查扣夾鏈袋、磅秤等等物品，本案根本未扣得如一般「販毒者」常用之電子秤、夾鏈袋等分裝常用之器物，並無任何積極的事證認定被告有販賣第一級毒品的犯行，請判處被告無罪云云。惟查：
①證人李奇於偵查中結稱：我在106年5月有施用毒品，毒品
跟 阿昌 拿的，他是大雅人。我打電話過去，第一通不是他接的，是 兄仔 接聽的，我也見過這個接電話的兄仔， 宏昌 的電話是0000000000，我的電話是0000000000，106年5月19日下午3點半左右在雲林水林鄉宏昌租屋的地方購買一千元的海洛因，是一個矮房子，對方先叫我去公所，兄仔的人再開車過來，就是第一次接聽電話那個兄仔，有進到宏昌租的房子內，毒品是阿昌親自拿給我的，我從台中住的地方出發去找他，阿昌叫我去找他，我拿到後就在阿昌家施用。我都稱呼宏昌 昌仔 ，編號2是宏昌，編號1是兄仔之人。在警察局筆錄(106年5月19日下午3點35分在昌仔雲林水林租屋處向他購買一仟元海洛因等語)實在，都是據實陳述等語(見他字第1174號卷第13頁、第31至32頁)。證人李琦書於偵查中結證：106年6月有施用第一級毒品海洛因，宏昌說他有毒品，說要毒品跟他拿，我的電話是0000000000，宏昌住在水林鄉公所附近，6月7日我開車去找宏昌，他叫我先去公所，我先去檳榔攤(即水林托兒所中心附近)，之後他朋友開車帶我去宏昌住的地方，當天購買一萬元的海洛因共一包，錢交給宏昌，是在宏昌住的地方，我拿到海洛因後就回后里家，摻入香煙內吸食，宏昌有跟我說都不要說什麼，要毒品時就去找他就可以，帶路的人是編號1，編號2是宏昌，警察局筆錄(106年6月7日在昌仔水林租屋處向其購買一萬元之海洛因一包等語)實在，譯文內容正確等語(見17958號偵查卷第32頁、第35至36頁)，核與證人陳仁忠於偵查中供陳：林鴻昌住處離公所騎機車五分鐘，沒有與林鴻昌合股販賣海洛因，朋友找林鴻昌，我剛好在場，幫他接聽，有幫買毒的人指路，帶買毒的人到林鴻昌住的地方，之後我就走了等語(見他字第1174號偵查卷第116至117頁)及卷附通訊監察譯文所示(見他字第1174號卷第10頁、105頁、111至112頁及17958號偵查卷28至29頁)相符，證人李奇及李琦書均有施用毒品海洛因之前科紀錄(見卷附詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告、內政部警政署刑案資訊系統詳細表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，警卷第79頁、他字第1174號卷第20至27頁、本院卷第60至70頁)，證人李奇、李琦書二人確有購買毒品之需求，並有被告持有之第一級毒品海洛因三包(合計淨重15.68公克，驗餘淨重15.62公克，純質淨重6.92公克，見卷附扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，警卷第31頁、17958偵卷第26頁)及0000000000號行動電話一支扣案可資佐證。又查扣之第一級毒品海洛因數量不少，可見被告有取得海洛因毒品之管道並持有可供販賣之海洛因毒品。
②證人李奇於原審雖證稱：（問：提示106年度他字第1174
號卷第10頁，這上面有三通電話，通訊對象（Ｂ）0000000000，這是否你的電話？）答：是我的電話。（問：是你106年5月份使用的？）答：對。（問：這三通電話是106年5月19日，這三通裡面的Ｂ是否你與偵查對象Ａ的對話？）答：
對。（問：第三通譯文裡面的內容Ｂ：喂。兄仔喔，我在公所這裡了。Ａ：岰吼好，知。Ｂ：吼。我在這裡等嘿。Ａ：好。這是你與誰的對話？）答：跟一個「兄」的對話。（問：兄仔是誰？）答：不認識。（問：後來你有無與兄仔見面？）答：有，我要去那邊，我不知道路，兄仔來帶路。（問：那天你打這個電話要找誰？）答：阿昌，林鴻昌。（問：為何事兄仔來接電話？）答：我不知道。（問：接聽之後兄仔來帶路？）答：是的，他帶我去找阿昌。（問：後來你有找到阿昌並見面？）答：有，我跟阿昌一起去北港什麼宮拜拜。（問：你是3：25：09這通電話後，電話後多久見到阿昌？）答：大概一下子就見到，兄仔帶我過去，我們就一起去拜拜。（問：那些人一起去拜拜？）答：我跟阿昌，他開車帶我，一前一後這樣去，二台車，一起去北港媽祖廟拜拜，阿昌帶我去就走了。因為我沒有去那邊拜拜過，我不知道路，那時候阿昌剛好在那附近，所以我請他帶我去拜拜。（問：你拜拜完之後還有無與阿昌聯繫？）答：沒有，拜完我就回台中。（問：你最後一次見到昌仔是是在5月19日昌仔帶你去拜拜？）答：對，後來就沒有見面，因為怕再吵架。（問：你6月份被警察抓，製作筆錄時警察有提示這二通你與
昌仔的通聯譯文，為什麼你那時候你要咬說你跟昌仔買毒品？）答：抓我的小隊長說昌仔認罪二次，叫我針對這二次下去講，不然通訊譯文都沒有講到賣毒品、金錢的事情。（問：小隊長有跟你講說昌仔已經認罪？）答：我說監察譯文裡面沒有講到毒品、金錢、時間，要怎麼認，他說昌仔就認這二次，叫我針對這二次下去講。（問：小隊長講完才開始製作筆錄？）答：講完才製作筆錄，叫我針對這二次時間、地點去講。（問：那時候你有無吸毒？）答：我在戒毒中，還有吃安眠藥，我被警察帶回去驗尿，我驗尿指數390，可以調我的驗尿報告，我在戒毒當中，我當時有吃安眠藥，警察早上五點多就來找我，我昏昏沉沉記不太起來。（問：你的毒品都是跟誰買的？）答：臺中市跟阿猴的人買的。（問：這些你有跟警察講？）答：沒有，警察沒有問我，警察說昌仔認了這二次，要我針對這二次下去講。（問：你施用毒品跟林鴻昌有沒有關係？）答：對，沒有關係。（問：剛才說你那天來主要的目的，是要與被告去北港拜拜？）答：我要去朝天宮拜拜，我不知道路。（問：提示106年度他字第11174號卷第31至33頁，你在偵查中有具結證言，所述是否實在？）答：是的，那時候我在戒毒，還有吃安眠藥，檢察官問什麼我不清楚等語，於本院證述：警詢時有一個小隊長過來，他就說：「李奇勳，昌仔已經認了，說他有賣二次給你。」，我就說：「二次是哪二次？不然你也比給我看，不然我要怎麼講。」，他就筆拿起來跟我說哪二次，要我針對這二次去講，叫我也快認一認，就可以趕快讓我回去休息，不然警察不會放過我，偵查時我真的在戒毒，頭很昏沉，神智不清楚。偵訊時警察有在偵查庭裡面，所以我才照在警詢筆錄時所講的去陳述，我如果沒記錯，我記得我是用問的才找到水林鄉公所，不是用定位的等語。然證人即本件承辦之臺中市政府警察局大甲分局偵查隊小隊長 吳佩儒 於本院證述：我有參與承辦林鴻昌涉嫌違反毒品危害防制條例案件，我們有參與逮捕的方面，訊問我本人沒有參與。問：根據證人李奇勳在原審證述說抓他的小隊長有跟他說被告林鴻昌已經認罪兩次，叫他針對這兩次去說明，你究竟有沒有跟證人李奇勳講說叫他針對被告林鴻昌販賣給證人李奇勳的這兩次去講？答：沒有。問：有沒有其他的小隊長參與經辦這個案件？答：其他的就是我們偵查隊的人員還有 保三 裡面的人而已，小隊長就是保三他們承辦組有個 王進福 小隊長這樣子而已。問：從逮捕證人李奇勳到製作筆錄的這一段期間，你都有在場嗎？答：有，我有在場。問：證人李奇勳講的小隊長當初是只有你一個？還是還有其他的小隊長？答：當初我有在現場。問：當時有幾個小隊長？答：因為我們裡面的小隊長很多，我們上班時間的時候，我們裡面的小隊長有7、8位。問：
就證人李奇勳講的小隊長，你認為是你還是其他人？答：其實我認為是我，但是我不可能跟他講這種話，因為我是主要承辦人，我一定會把譯文給他看。問：你有沒有跟證人李奇勳來說明你是小隊長？答：我是不會這樣跟他講，但我們一定會提示譯文等語(見本院107年5月24日審理筆錄)，證人陳叔銘即警訊訊問證人李奇之巡佐於本院證述：問：就本案，李奇勳在原審時針對有無向林鴻昌購買毒品一事，他說抓他的小隊長有說林鴻昌已經認罪二次，叫他針對這二次去講，不然通訊監察譯文都沒有講到賣毒品、金錢跟時間的事情（告以要旨），你究竟有無叫證人李奇勳針對林鴻昌販賣給李奇勳這二次，要李奇勳針對這二次去講，你講完以後才開始製作筆錄？答：沒有等語(見本院卷107年4月19日審理筆錄)。證人李奇未能明確指出係何小隊長要其針對林鴻昌認罪二次去講，於本院且供稱：這個小隊長出來一下子而已，長什麼樣子、多高、身材如何我沒有印象，縱然出來我也沒有辦法指認等語，況被告林鴻昌自警訊起即未承認有販賣毒品。又證人李奇於原審改稱：我從國道一號走78號再從61號走下去是先水林，才到北港，北港路我不知道，我知道他住在水林，所以我才先到水林叫他帶我去北港云云，惟證人李奇勳駕駛自小客車使用導航系統找到雲林縣水林鄉公所，再與陳仁忠會合，則亦可使用導航系統到達北港媽祖廟直接與被告會合就可，豈有大費周章先與陳仁忠約在水林鄉公所會合，再由陳仁忠開車指引證人李奇勳到被告住處，與被告會合後，再由被告帶領證人李奇勳前去北港媽祖廟之理，顯不合常情，證人李奇嗣於本院審理時改稱：我記得我是用問的才找到水林鄉公所，不是用定位的等語，證人既得用問的到水林鄉公所，當然得用問的直接到北港媽祖廟與被告會合較方便。再本院履勘證人李奇偵訊筆錄：證人李奇勳於偵訊時所陳述之內容，與偵訊筆錄之記載大致相符，偵訊時是一問一答，證人陳述時意識清楚能夠流利回答問題，並還會更正檢察官提問內容的錯誤，並無如同他所述服用安眠藥而有神智不清或無法完全陳述之情形，亦無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他等不法之情事(見本院卷第51頁)。證人陳叔銘於本院證述：問：李奇有無跟你講說他有服用安眠藥或其他藥物?答：沒有。問：所以你接觸他的時間就是把他送到地檢，然後再把他從地檢載回去？答：是。問：這兩段時間，李奇勳的精神狀況如何？答：都很好等語(見本院卷107年4月19日審理筆錄)。而卷附證人李奇之濫用藥物尿液檢驗報告亦僅有嗎啡398ng/mL陽性反應，無其他藥物反應(見警卷第79頁)。另證人陳叔銘於本院雖證述：
有其他警員陪同李奇到偵查庭等語，然證人李奇於本院證述：警訊時警察並沒有向我恐嚇，沒有說如果我不認會怎麼樣，在檢察官偵訊所述的內容真的是我講的等語(見本院107年4月19日審理筆錄)，本院且查無證據足認證人李奇偵訊筆錄有因警員在偵查庭而受影響，此自上開履勘偵訊筆錄亦可徵。據上堪認證人李奇嗣後於原審及本院審理中所爲與偵查不一之證述顯係廻護被告之詞，不足據爲有利被告之認定。
③證人李琦書於原審雖證述：（問：提示106年度他字第1174
號卷172頁開始，通訊譯文6月5日到6月7日通聯譯文五通李琦書電話是0000000000號打給0000000000號，這是你6月5日使用的電話嗎？）答：是我朋友的電話。（問：你跟朋友借來打電話給昌仔？）答：對。（問：從6月5日打一通，6月7日打4通，是要做什麼？）答：我要叫昌仔去雲林幫我買舌下錠，我在西螺或清水高速公路我忘記了，我出車禍，所以第一次我沒有下去，第二次我有下去，我在水林鄉公所，我開698679的車子，昌仔叫人家來帶我過去，我拿壹萬元給他叫他幫我買十顆的舌下錠，因為我那時候準備要執行，我買舌下錠要解癮。（問：舌下錠是什麼東西？）答：吃下去海洛因不會發作，可以止癮。（問：壹萬元可以買多少的舌下錠？）答：一般在中國醫藥學院大顆的一顆350元，因為我託人家買，我就叫他給我20顆。（問：為何買20顆要拿壹萬元？）答：因為我託他幫我買，他還要去掛號，還是要叫別人替我買。（問：買這個需要處方簽嗎？）答：對，是管制用藥，我住后里那裡沒有在賣。（問：你說壹萬元託他買20顆舌下錠？）答：買20幾顆，他沒有賺我的東西，他可能託朋友幫我買，他拿給我，我拿了就走。（問：6月7日就是你說的第二次去水林，就是你託被告幫你買20顆的舌下錠？）答：對。（問：為何你在警詢要跟警察說你跟被告買海洛因？）答：因為我那天很不舒服，警察筆錄早就寫好，叫我蓋章而已。（問：幫你做筆錄的是什麼人？）答：我不曉得他的職位。（問：做筆錄的警員怎麼跟你說？）答：他說我承認我馬上就放你走。（問：警察挑出剛才提示的五通譯文叫你承認？）答：有。（問：是在製作筆錄之前？）答：對。（問：6月7日那天確實沒有跟被告買毒品？）答：沒有，如果我要下去買毒品，我第一次就要一次趕到水林，我沒有去就是我實在那時候有拿過一次舌下錠給我用，我覺得還可以，所以我存錢及向家人拿錢託他買，我事先也沒有告訴他，去剛好拿了就走。」等語，於本院證述：當天我確實是去水林，我拿1萬元給林鴻昌先生，拜託他幫我買舌下錠，我那時被抓去警局那邊真的都意識不清楚，很暈，他問什麼我答什麼，其實我自己怎樣我也不知道，真的精神很恍惚，因為我那時一直想說趕快簡單做一做，我才可以趕快離開等語，然證人即製作李琦書警詢筆錄之偵查佐 黃建豪 於本院證述：問：依據李琦書在原審審理時，他說他之所以在警詢承認是當時很不舒服，警察早就寫好筆錄，叫他蓋章而已，且警察在作筆錄前，有挑出你們提示給他的五通譯文，叫他承認，你對他這個說詞，有何意見？答：警詢筆錄的部分沒有事前打好，還有關於五通譯文部分，我有先翻閱案情的部分，那應該是全部譯文，不只五通，也沒有事先打好，因為從筆錄開始到結束至少有1個小時，至於他中間有說不舒服的部分，我勘驗過光碟，我記得我們中間適逢中午，我們還詢問過他是否要用餐，身體因素也有先詢他是否有用藥，所以這些部分都有先問過他，甚至有問他是否要喝水，光碟裡面應該都勘驗得出來這部分。問：有無在作筆錄前針對譯文部分要他承認？答：沒有。問：（提示偵查卷大甲分局警卷筆錄供證人黃建豪閱覽）辯護人於本院勘驗警詢筆錄時質疑譯文部分是你們已經早就做好筆錄部分再行訊問，對此部分有何意見？答：那個是我們警方這邊在詢問嫌疑人的時候會做的格式，這樣比較清楚，會先有一張總表，筆錄中再針對我們問的幾通相關聯譯文一起放進去，這樣方便大家在問的時候不會翻來翻去，也比較清楚現在問的癥結點在那個部分等語(見本院107年4月19日審理筆錄)。本院就警詢筆錄是否先作好再請證人李琦書簽名及警察有無事先挑出通聯譯文叫證人李琦書承認命證人黃建豪與李琦書對質，證人李琦書就黃建之豪所述：我問完，你回答我打字上去，再問你下一個問題，你回答完，我才又打字上去，答稱：對，打完才簽名。就黃建豪所稱：我是直接用通訊譯文叫你承認還是我是用通訊譯文問你詳細的事實，答稱：若是在問，大家都問的很詳細等語。證人李琦書且未能指出何警員要其承認。而證人李琦書於審理中所稱104年6月7日前往被告租處，請被告去雲林幫其買舌下錠1萬元解癮，一顆350元，總共購買20顆云云。
惟證人李琦書既稱舌下錠一顆350元，購買20顆，總共不過7千元，豈有交付1萬元之理？且其自稱在台中市○○路也可以購買，依此觀之，證人李琦書豈有千里迢迢開車去被告位於雲林縣○○鄉○○路65之1請被告託人購買之理？被告於本院審理時亦稱：6月7日幫李琦書購買舌下錠沒有憑據等語，又經本院履勘證人李琦書警訊筆錄：李琦書陳述之內容，與警詢筆錄之記載大致相符，警詢是一問一答，證人於陳述時意識清楚且能流利回答問題，並還會補充許多提問的內容細節，並沒有無法完全陳述之情形，亦未發現警方有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他等不法詢問之情事(見本院卷第51頁)，參酌證人李琦書偵訊時間係106年7月21日與其警訊時間106年7月13日相距僅八日，偵訊時均能針對問題詳述，於原審檢察官詰問在檢察官那邊說的話是否實在時曾稱有等情，足認證人李琦書嗣後於審理中所述104年6月7日前往被告租住處係托被告購買一萬元之舌下錠，警訊時我很不舒服，警察筆錄早就寫好，叫我蓋章而已，製作筆錄之前警察挑出五通譯文叫我承認，我承認我馬上就放我走，偵查時精神狀況不佳等語，與客觀事證不符，係迴護被告之詞，不足採信。另證人陳仁忠於本院證述：不知道人家打電話來找林鴻昌要做什麼事，不知道林鴻昌有沒有在賣毒品，李奇要找林鴻昌，我把他帶過去而已，107年6月7日應該沒有再幫林鴻昌帶朋友去找他等語，與其偵查中所述：林鴻昌住處離公所騎機車五分鐘，沒有與林鴻昌合股販賣海洛因，朋友找林鴻昌，我剛好在場，幫他接聽，有幫買毒的人指路，帶買毒的人到林鴻昌住的地方，之後我就走了等語(見他字第1174號偵查卷第116至117頁)不合，本院審酌證人陳仁忠偵訊時檢察官有先告知涉犯之罪嫌及刑事訴訟法第九十五條之權利暨得聲請提審，證人陳仁忠均能針對訊問事項答覆，筆錄記載完整，證人陳仁忠所述與證人李奇、李琦書偵查中之證述及卷附通訊監察譯文所示相符，且證人陳仁忠偵查中陳述時距其被查獲僅一日，較少權衡利害得失，亦無審理時被告在庭之顧慮，具有較可信之特別情況如上述，其審理中所述顯係規避己身幫助或共犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，不足採信。
④本件卷附通訊監察譯文除106年5月25日下午23時41分38秒被
告與李琦書之對話中李琦書曾說咱們之前冬天拿一仟元，你就減一百元，九佰元這樣子，讓我來回加油一下這樣子啦好沒，這樣你就吼之外，固僅約定見面未言及買賣事宜，然販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與被告的自白或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據。本件證人李奇、李琦書均有施用一級毒品前科紀錄，確有購買毒品海洛因之需求，證人李奇、李琦書偵查中證述經由證人陳仁忠帶其等至被告水林租住處購買海洛因毒品與證人陳仁忠偵查中所述及卷附通訊監察譯文相符，於被告租住處查扣海洛因毒品數量不少，顯示被告確有取得海洛因毒品之管道，持有可供販賣之毒品，並有被告販賣毒品使用之0000000000行動電話一支扣案可資佐證，堪認被告確有於事實欄所載時地分別販賣第一級毒品海洛因與證人李奇、李琦書。又查獲販賣毒品案件並非均同時查獲電子磅秤、夾鏈袋等物，本件雖未查獲電子磅秤、夾鏈袋，尚難據爲有利被告之認定。
⑤被告否認販賣犯行，依卷內證據亦難以查知二次販賣第一級
毒品海洛因實際價差利得部分。惟按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告如事實欄所示二次交易，均屬有償行為，業經本院認定如上，稽之，海洛因屬物稀價貴且為政府嚴格查緝之違禁物，衡以被告與證人李奇、李琦書彼此間並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若被告無利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以平價供應渠等施用之理，顯見被告如事實欄所示之販賣第一級毒品海洛因犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。
⑥綜上所述，被告及辯護人上開所辯均係脫卸之詞，不足採信
，本件事證已臻明確，被告如事實欄所示二次販賣第一級毒品海洛因犯行均堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
①按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
一級毒品，不得非法持有、施用及販賣。核被告先後販賣海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論科。又被告販賣予李琦書之海洛因係10000元，業據證人李琦書於偵查中證述綦詳，與警訊所述相符，檢察官起訴書記載1000元，顯係誤載，因係同一事實，由本院逕予更正審理。另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106年度偵字第27747號移送併辦意旨書移送併案審理之犯罪事實其中如附表編號1、3所示之販賣第一級毒品海洛因與證人李奇、李琦書部分與本案起訴之犯罪事實同一，本院自應併予審理，附此敘明。
②被告所犯二次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
③被告於100年間因施用第一級毒品，經臺中地方法院於100年
4月27日以100年度訴字第785號案判處有期徒刑1年，同年5月16日確定，101年6月1日縮短刑期執畢出監，五年以內故意再犯本件販賣第一級毒品與證人李奇之罪行，爲累犯，依法加重其刑，法定本刑死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。
④刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。考量本案被告販賣第一級毒品次數二次、對象二人，交易數額分別爲一千元、一萬元，與大盤、中盤毒梟販賣之數量、金額差距甚大，情節顯較輕微，而販賣第一級毒品海洛因之法定本刑爲死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金，被告所爲縱科以法定最低本刑無期徒刑仍嫌過重，情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條規定酌減其刑，並依法先加(法定本刑死刑、無期徒刑部分除外)後減。
⑤原審未詳細勾稽遽爲被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上
訴指摘原審此部分無罪判決不當，核有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷改判。爰審酌被告有詐欺、竊盜、毒品危害防制條例等前科紀錄(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，素行非佳，知悉海洛因毒品對國民健康之戕害，施用毒品者常因成癮不可自拔，花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，甚至鋌而走險犯罪，衍生諸多家庭與社會問題，對社會治安之危害極大，竟爲圖不法利得，爲本件販賣第一級毒品罪行，販賣次數二次、金額分別爲一千元、一萬元，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後未能坦承犯行之態度暨國中肄業之智識程度、勉持之經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。未扣案之犯罪所得一千元、一萬元依刑法第三十八條之一第一項前段、第三項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之0000000000號行動電話一支(含0000000000SIM卡一張)係被告所有供本件販賣毒品聯絡使用，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。上開沒收，依刑法第四十之二條第一項規定併執行之。至其餘扣案之第一級毒品海洛因三包(合計淨重15.68公克，驗餘淨重15.62公克，純質淨重6.92公克)，被告自警訊時即供稱係106年6月9日向綽號 阿牛者 購買，無證據證明與本件販賣罪行有關，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨以：被告林鴻昌明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟持用行動電話門號0000000000號為販毒之聯繫工具，基於販賣第一級毒品賺取價差牟利之犯意，而於106年5月27日晚間10時50分許，李奇勳以0000000000號手機門號與被告使用之0000000000號手機門號先行聯絡，約定購買之時地、數量後，李奇勳再前往在臺中市○○區○○路3段與永和路口附近某處，以新台幣1000元之價格交易第一級毒品海洛因。嗣因內政部警政署保安警察總隊第三總隊第一大隊取得相關事證，經向法院聲請通訊監察後，發覺上情，且向法院聲請得搜索票，前往李奇勳及林鴻昌居住處所實施搜索，並於民國106年6月12日下午2時30分許，在雲林縣○○鄉○○路65之1處，拘得林鴻昌，並扣得第一級毒品海洛因3包，手機1具（含0000000000行動電話識別卡1枚），始悉上情，因認被告林鴻昌涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），是下列本院採為認定被告無罪之證據，自不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘證據能力之問題，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，無非以證人李奇勳於警詢、偵查中之指證，並有門號0000000000號之通訊監察譯文及扣案第一級毒品海洛因3包等爲據。訊據被告固坦承與證人李奇勳有認識，並有電話聯絡，惟堅決否認有何否認有何販賣毒品第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與李奇之通話，只是一般的朋友話家常，並無涉及販賣毒品之內容或暗語，且扣案之毒品及吸食器，係伊買來供自己吸食等語。經查：
①按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型
，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6970號、101年度台上字第1681、2328、2422、2773號判決參照）。
②證人李奇勳於警詢及偵查中，固指證有向被告購買海洛因，
惟於原審審理時結稱：106年5月27日與昌仔通電話後沒有去找他，他那時候好像從北港回來，那時候我們在吵架當中，當時我在睡覺我敷衍他，第一次北港拜拜回來後才吵架的，是5月19日到5月27中間，因為被告拿3000元給我，叫我簽什麼場次，去大雅的運動彩券行簽，我想說不會中，我就把錢收下來，沒有去簽，事後他講的那三場都贏，毒品都跟臺中市阿猴的人買的，警訊時小隊長說昌仔認了這二次，要我針對這二次下去講，偵查時我在戒毒還有吃安眠藥，檢察官問什麼我不清楚，所述不實在等語，於本院仍證述：答：我不知道那天是幾月幾日，我忘記了，我只知道那一天大甲分局的人，早上大概5點多就來我家把我帶走，把我帶到大甲刑事局，然後他們就拿譯文給我看，那個譯文就是好像我跟阿昌兩個通話的譯文，我看一看就說這裡面都沒有講到多少錢，因為我要跟他購買毒品，沒有講多少錢，他怎麼知道要準備多少給我，我說全部的電話裡面沒有一通講到說要買幾千，要買多少，都沒有講到數量還有金錢，這樣要怎麼講說我跟他買了毒品，後來坐了一下子，好像就有一個小隊長過來，他就說：「李奇勳，昌仔已經認了，說他有賣二次給你。」，我就說：「二次是哪二次？不然你也比給我看，不然我要怎麼講。」，他就筆拿起來跟我說哪二次，要我針對這二次去講，事情經過就是這樣等語。證人李奇警詢、偵查中之證述與原審及本院審理時之證陳不一，指證即有瑕疵。不因證人李奇嗣後於審理中所述：小隊長說昌仔認罪二次，叫我針對這二次去講，警訊、偵查時在戒毒中，還有吃安眠藥，昏昏沈沈，問什麼我不清楚，有因運彩簽註與被告結怨，被告在5月27日這通電話之前有打電話罵我龜兒子等語，無證據證明，與事實不符而有異。
③依卷附被告林鴻昌所持有之0000000000與證人李奇勳所持有
之0000000000號之通話譯文，並無任何與毒品交易相關之詞彙或暗語（以上見大甲分局警卷第66頁），嗣後兩人究竟有無見面，被告有無交付海洛因予證人李奇勳，由通訊監察內容並無從證明。故上開通訊監察譯文，既無有關買賣毒品之內容，自尚不足作為證人李奇此部分所述事實之補強證據。
五、綜上所述，檢察官所舉證人李奇勳之證述先後不一，被告與證人李奇間之通訊監察譯文均未見買賣毒品之內容或暗語，不足作為證人李奇所述犯罪事實之補強證據，而證人李奇有施用毒品海洛因之前科紀錄及扣案毒品海洛因、行動電話，亦不足作為被告此部分犯罪事實之補強證據，檢察官前揭所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成被告確有犯罪之確信心證，且於積極證據不足為不利於被告事實之認定時，依前揭說明，自應為有利於被告之認定。原審就此部分爲被告無罪之諭知，認事用法並無不當，檢察官以證人李奇勳在審理中翻異前供，改稱：自104年5月27日之前，因被告有打電話罵他龜兒子，所以與被告林鴻昌結怨，之後就沒有聯絡了云云。然依該104年5月27日之通訊監察譯文，被告（代號Ｂ）打電話給李奇勳之內容：「（基地台：45573台中市○○區○○里○○巷0000號頂）B：喂。
A：喂。你電話怎麼都不接？B：沒啦在睡覺。怎樣了嗎？A：吼～我想說我人回來大雅了。B：你回去大雅了？A：嗯。
回來大雅了。B：這樣我現在過去喲？A：好啦。依該對話，被告林鴻昌打電話約證人李奇勳出來見面，證人李奇勳接聽電話後，心知肚明，即依約前去大雅找被告。足認二人之前私下早有見面約定，二人交情匪淺，並無證人李奇勳所述結怨不聯絡之事。且檢察官於詰問中令證人李奇勳找到之前遭被告辱罵之譯文，證人李奇勳自認找不到一情，由此可見，證人李奇勳是在審理中所述完全不實等爲由上訴，核無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第項1，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴及移送併辦，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年6月14日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。(無罪上訴部分須符合刑事妥速審判法之規定)有罪部分被告得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國107年6月14日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。