裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年聲再字第31號刑事裁定
裁判日期：民國109年07月22日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定109年度聲再字第31號再審聲請人 陳志興 即受判決人代理人 張清雄 律師
蔡涵如 律師 陳宥廷 律師上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院106年度上訴字第159號中華民國108年2月19日第二審判決（原審案號：臺灣高雄地方法院105年度訴字第105號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第27800號、105年度偵字第3961號、第4473號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠伊雖擔任高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）督察組警務員一職，但取締查緝賭博電玩應屬鳳山分局行政組之權責，並非伊業務職掌，且依鳳山分局、高雄市政府警察局等警政單位函文可知依一般職權劃分規定，伊並無查緝取締賭博性電玩之權責，及參以證人 凌佑祥 於第一審證述伊實際上從未參與或規劃查緝取締賭博性電玩任何業務，故伊雖收受電子遊藝場業者 李瑞祥 、 謝政家 交付之款項，但主觀上並無允諾業者不予取締查緝渠等所經營電子遊藝場、或達成「若其等經營之電子遊藝場遭臨檢仍可順利、迅速通過（即俗稱『放水』）」之合意，原確定判決（即本院106年度上訴字第159號判決，下稱前審）昧於事實、率然論斷伊具查緝取締賭博電玩權責云云，實屬臆測，又未能調查伊主觀上乃係基於詐欺取財而非違背職務收受賄賂犯意之事實，應該當刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂新事實之新規性要件；㈡次依秘密證人A1、謝政家所述其交付款項只是買個心安或交個朋友，並未獲得伊所提供任何幫助，又核對扣案李瑞祥行事曆（編號1-2-8）內容及證人 劉哲明 偵查中所述，可知李瑞祥原本係透過「 黃順福 」之白手套角色，藉以行賄鳳山分局具有查緝賭博電玩職權之承辦員警，黃順福不做了之後，李瑞祥原鎖定任職維新小組之「 王永明 」，之後陰錯陽差與伊認識，欲改由伊接替行賄鳳山分局內具有查緝賭博電玩職權之員警，再綜觀A1、謝政家歷次證述可知渠2人與伊見面接觸時，並未確認伊是否負責查緝賭博性電玩，故渠2人誤信伊執掌取締賭博電玩職權或有意願向上行賄鳳山分局員警，伊亦基於僥倖心態加以收受，主觀上並無違背職務收受賄賂之犯意，從而伊雖對業者表示「會盡量照顧」使渠等陷於錯誤而交付款項，至多論以刑法第33
9條第1項詐欺取財罪，此一新事實足以動搖前審確定判決而與刑事訴訟法第420條第1項第6款「確實性」要件相符；㈢另針對被告收受款項次數暨數額一節，核對扣案李瑞祥行事曆（編號1-2-8）所示其係按月給付新台幣（下同）「
4萬元」、而非6萬元，故伊自102年7月起至104年1月（其中102年10月起至104年1月須扣除給 洪彥昇 5000元當作走路工）共19次，合計收受76萬元；另分析李瑞祥所持行動電話門號基地台位置足認前審判決其中關於附表編號5-20、5-21、5-22、5-23犯行應受無罪諭知，此部分有關基地台位置應如何解讀、是否一開機連接網路即可顯示該行動電話所在基地台位置、為何個別日期顯示基地台位置模式不同等爭議，可傳喚證人李瑞祥及廉政署「宣股廉政專員」到庭釐清真相；另伊收受謝政家、 謝伯樺 所交付款項僅4次（即前審判決附表編號6-1、6-2、6-3、6-4）共計48萬元，編號6-5犯行則應受無罪諭知，遂依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。
二、法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審；又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條、第433條分別定有明文。其次，有罪判決確定後為受判決人之利益聲請再審，必其聲請理由合於同法第420條第1項所定情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許，又針對同法第420條第1項第6款「新事實或新證據」，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，依單獨或與先前之證據綜合判斷，可合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名者而言；亦即該「新事實」、「新證據」，除須具備在判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）要件外，尚須單獨或與先前證據綜合判斷，明顯具有使法院合理相信足以動搖原確定判決，而對受判決之人改為更有利判決之「顯著性」（或稱「可靠性」、「明確性」）特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「嶄新性」及「顯著性」要件，即不能據為聲請再審之原因。從而聲請人依憑片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據綜合評價結果，客觀上尚難認為足以動搖原確定判決所認定事實者，即無准許再審之餘地。經查：
㈠聲請人即被告（下稱被告）涉犯貪污治罪條例案件，經前審
認定成立同條例第7條、第4條第1項第5款有調查職務之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪（即前審判決附表編號5-1至5-23、6-1至6-5，共28罪），判處應執行有期徒刑21年，褫奪公權7年，未扣案犯罪所得合計200萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，被告不服提起上訴，嗣由最高法院108年度台上字第1720號判決上訴駁回確定；其後被告以刑事訴訟法第420條第1項第
6款規定聲請再審，經本院108年度聲再字第128號裁定駁回（下稱第1次再審）一節，業有本院前審判決、第1次再審裁定影本暨台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡被告雖於前審歷次偵審程序俱矢口否認有何收受業者所交付
款項之情，嗣本案判決確定後，改以坦承確有收受電玩業者所交付款項之舉，並執前詞指摘前審判決漏未審酌重要證據、認事用法不當云云。然參酌被告先前 業以伊 擔任鳳山分局督察組警務員一職，職掌範圍不包括查緝賭博電玩，且依鳳山分局、高雄市政府警察局等警政單位函文及證人凌佑祥證述，可知依一般職權劃分規定，伊並無查緝取締賭博性電玩之權責，主觀上亦未允諾業者不予取締查緝渠等所經營電子遊藝場、或達成「若其等經營之電子遊藝場遭臨檢仍可順利、迅速通過（即俗稱『放水』）」之合意，及秘密證人A1、謝政家所述渠等交付款項只是買心安或交個朋友，俱未具體說明獲得任何幫助或曾確認伊是否符合查緝賭博電玩業務，僅係聽聞同業口耳相傳而誤信按月交付款項予伊，日後將事前獲得臨檢消息或遭查緝時可由員警放水，故伊雖對業者表示「鳳山那組全換了」、「會盡量照顧」等語，使渠等陷於錯誤而交付款項，此舉至多僅成立刑法第339條第1項詐欺取財罪，遂以符合刑事訴訟法第420條第1項第6款「新規性」、「確實性」要件為由向本院聲請再審，嗣經第1次再審裁定認無理由駁回在案，有該裁定暨台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告就此部分猶執相同理由（即前揭聲請意旨㈠㈡）聲請再審，自與刑事訴訟法第434條第2項規定有悖。
㈢又被告本次聲請雖另辯以核對扣案李瑞祥行事曆（編號1-2-
8）記載內容及證人劉哲明偵查中證述，可知李瑞祥原本係透過「黃順福」擔任白手套之角色，藉以行賄鳳山分局具有查緝賭博電玩職權之承辦員警，黃順福不做了之後，李瑞祥原鎖定任職維新小組之「王永明」，之後陰錯陽差與伊認識，欲改由伊接替行賄鳳山分局內具有查緝賭博電玩職權之員警，再參酌A1、謝政家歷次證述可知電玩業者乃係誤信伊執掌取締賭博電玩職權或有意願向上行賄鳳山分局員警，伊亦基於僥倖心態加以收受，應僅成立刑法第339條第1項詐欺取財罪云云。然細繹前審判決乃綜合審酌證人A1、 陳榮宏 、 劉芳成 、 周勇為 、劉哲明、凌佑祥、謝政家、謝伯樺、薛葉英等人證述各情，並參以卷附GOOGLE地圖、通訊監察譯文、鳳山分局函文、扣案行事曆（編號1-2-8）記載內容暨其他卷附事證，憑以認定被告確有先後單獨（前審判決附表編號5-1至5-3、6-1至6-5，共8次）或分別與洪彥昇（同表編號5-4至5-18、5-20，共16次）、 曾茂竹 （同表編號5-19、5-21至5-23，共4次）共同收受賄賂犯行，併針對其中編號5-20、5-21、5-22、5-23犯行說明李瑞祥於3月25日、4月25日（即編號5-21、5-22）所持行動電話全日通訊基地台位置雖未顯示「鳳山區」，但出現在鳳山鄰近之仁武區、鳥松區、三民區、大寮區等地，衡情仍可前往「豪味檳榔攤」交付賄款，猶未可逕以其前往該檳榔攤附近未撥打使用受監聽門號（或使用其他門號）而遽為被告有利之認定；至李瑞祥於104年2月25日、5月25日（即編號5-20、5-23）全日通訊基地台位置雖未精準出現在「鳳山市○○街○○號（豪味檳榔攤）」，但既出現在「鳳山區」而堪信其曾前往上址，憑以認定李瑞祥確於編號5-20、5-21、5-22、5-23所示日期前往前開檳榔攤交付賄款予洪彥昇無訛；另援引刑事訴訟法第231條第1項第1款、第2項、警察法第2條、第
9條第3款、第4款規定，認定任何司法警察（含督察組警察）並未區分職等或職務、均有主動查緝取締賭博性電玩之權責，且依目前實務運作督察組警員縱無主動查緝取締賭博性電玩之責，但必要時仍有取締查緝賭博性電玩之權責，故被告所辯無非逕以一般警察實務運作之職務區分逕為狹隘解讀，要無足採等語，乃詳予說明認定有罪之依據及敘明被告先前抗辯何以不足採信之理由，核其論斷俱未違背論理法則及經驗法則，且被告前揭聲請意旨僅針對前審判決認定犯罪事實暨所憑各項事證重為爭執，憑以空言主張聲請傳喚李瑞祥及廉政署「宣股廉政專員」到庭，要未具體提出任何新事實或新證據，故此部分聲請意旨亦與刑事訴訟法第420條第
1項第6款規定不符。㈣此外，刑事訴訟法第420條第1項第6款規定有罪判決確定
後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至於宣告刑輕重乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內。從而被告另辯稱實際收取賄款應較前審認定數額為少云云，此情僅涉及是否適用貪污治罪條例第12條第1項減刑規定或法院量刑輕重問題，要與前審判決認定成立同條例第7條、第4條第1項第5款有調查職務之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪之罪名不生影響，仍與上開再審要件不符。
三、綜上所述，聲請意旨無非以同一原因事實，或徒憑己意指為新事實、新證據，針對前審判決關於證據採認及事實論斷結果重為爭執或指摘違背經驗法則云云，且依其所指各情無論單獨或結合先前已經存在卷內各項證據資料予以綜合判斷，均未能因此產生合理懷疑，而有足以推翻前審確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之確定性、顯著性或明確性要件，從而本件再審聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，依依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如
主文。中華民國109年7月22日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國109年7月22日
書記官葉淑華