裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上更(一)字第2號民事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：返還補償金
臺灣高等法院花蓮分院民事判決99年度上更(一)字第2號上訴人財團法人花蓮高爾夫俱樂部法定代理人甲○○訴訟代理人 廖學忠 律師
鍾年展 律師被上訴人花蓮縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 林武順 律師
簡燦賢 律師當事人間請求返還補償金事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國98年4月24日97年度重訴字第29號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實
一、本件經本院審理結果，認為原判決命上訴人應給付被上訴人新臺幣二億二千二百四十六萬一千三百零四元，及自民國97年5月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨准兩造分別供擔保後，得為假執行或免為假執行之宣告，認事用法並無不合，應予維持，並引用原判決除確定部分外所載之事實理由如附件所示。
二、上訴人聲明：1、原判決不利於上訴人部分廢棄。2、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。其於本院補充之陳述略以：
（一）程序部分：
1、鈞院前審於98年7月15日、98年8月5日行準備程序時，被上訴人主張本件訴訟係依據系爭協議書第7條第5款規定，終止本件兩造簽訂之系爭協議書。被上訴人更於98年8月
12日兩造整理並協商爭點時表示限定本件爭點為：兩造協議書是否於90年9月12日終止。即至最高法院發回更審，鈞院99年6月29日行準備程序時，被上訴人仍為相同主張。按當事人就其主張之爭點經整理並協議簡化爭點者，應受其拘束，民事訴訟法第270條之1第3項、第1項第3款定有明文。
2、被上訴人是政府機關，政府採購法係規範政府機關採購行為之法律，竟為對上訴人請求不當得利而主張其自己之招標違反政府採購法而無效，令人不可思議。本件被上訴人無民事訴訟法第270條之1第3項但書情形，應不得擅自或變更爭點範圍。
3、次按契約無效與契約終止二者是不同之訴訟標的法律關係，甚者互相排斥，故在訴訟及證據資料均無同一性、共用性，亦無民事訴訟法第255條第1項第2款之適用，被上訴人在上訴人不同意其變更時，亦不能任意變更主張。
（二）實體部分：
1、被上訴人辦理花蓮高爾夫球場委託經營管理事宜，無庸適用政府採購法之招標程序：
⑴行政院公共工程委員會93年8月6日工程企字第0930031475
0號函及95年8月29日工程企字第09500331240號函，主旨均為：「機關辦理財物出租、變賣等收入性之招標，不適用政府採購法。」（見上更證1號）。上開函在解釋上，出租變賣是例示性，凡機關辦理招標，雖不合財物出租、變賣，但具有收入性，仍均不適用政府採購法。
⑵被上訴人於89年5月間辦理花蓮高爾夫球場委託上訴人經
營管理維護，是委任、租賃及贈與之混合契約，應屬無名契約。系爭協議書第2條規定，上訴人受託經營期間，以推廣本縣高爾夫球運動及培訓優秀選手為目的，球場經營之收入應支用設備費、維護費、水電費、人事費、房屋稅及地價稅等因經營管理所發生之各項稅賦及費用，前項收入情形，上訴人應於年度後二個月內提供會計簽證之相關財務報表，供被上訴人核備，若有結餘，應全數繳回縣庫，被上訴人不負任何虧損責任。第7條第6款規定本協議書委託經營之場地，有左列情形之ㄧ者，被上訴人得隨時終止委託經營，上訴人不得異議：會館大樓未能於2年內辦妥贈與程序。
⑶兩造簽訂系爭協議書，上訴人除需支付球場之設備費、維
護費、人事費外，被上訴人應繳納之房屋稅、地價稅，由上訴人代繳，而且上訴人無償贈與會館大樓與被上訴人。由此可知，被上訴人依系爭協議書無須負擔虧損責任，而可獲得龐大之收入，故本件委託經營管理之採購案，屬被上訴人收入性之案件，依上揭行政院公共工程委員會之函示，不適用政府採購法。
⑷又本件係約定被上訴人委託上訴人經營管理維護球場，就
系爭協議書全體觀察，被上訴人未特別指示處理事務之方法，反之上訴人受委託尚需支付金錢與被上訴人（代繳房屋稅、地價稅），亦須無償贈與會館與被上訴人等情，均與民法債編第10節之委任，由受任人處理事務應依委任人指示，及在有報酬時，係由委任人支付給受任人之性質，迥然不同，故系爭協議書已非民法有名契約之委任。
⑸行政院公共工程委員會98年3月9日工程企字第0000000000
0函復原審法院，在說明欄第3點點出：「旨揭委任經營管理及維護，依來函所附委託經營管理協議書內容，具對價關係，如須依本法辦理者…」等語，乃一語道破系爭協議書之性質，與說明欄第2點（二）之「機關將其管理之公有財產委託廠商營造管理，則屬勞務採購，應依本法勞務採購之規定辦理。」情形不同。因所指勞務採購必須依政府採購法規定辦理，而本件委託機營管理及維護，無必須依政府採購法之規定辦理。
2、被上訴人又稱將未獲撥用之9筆國有土地委託上訴人管理，有違反國有財產法第11條及第28條前段之強制規定，嗣經國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處89年11月13日函指正，為求被上訴人9筆土地之撥用，遂依系爭協議書第7條第5款規定終止契約云：
⑴國有財產法第11條固然規定：公用財產以各使用機關為管
理機關，直接管理之。惟公用財產之管理機關，非不得以管理人之地位，委託適當之機構代為經營管理。
⑵經查花蓮高爾夫球場係79年「高爾夫球場管理規則」公佈
施行前之既存球場，由教育部於74年同意核登設立許可證交給上訴人經營管理。嗣因球場用地之使用地編定為運動公園為國有公用土地，運動公園管理權才歸屬被上訴人，但當時之被上訴人認其在客觀上難為適當之管理，乃徵得上訴人之同意及配合，由被上訴人於87年間報請行政院體育委員會（以下稱體委會）將球場之經營主體定為被上訴人，以符國有財產法第11條之規定，故被上訴人以管理機關之地位將球場委託上訴人管理經營，於法有據。
⑶國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處上揭指正被上訴人之
函，其真正涵意，乃球場中有民意段514地號9筆國有土地尚未撥交被上訴人，被上訴人未受撥交又未獲管理機關國有財產局事先同意逕委託上訴人管理，為民事上無權處分行為，其效力未定，故被上訴人才會向行政院申請該9筆土地之撥用權，待獲撥用權，使其前與上訴人簽訂系爭協議書之處分，自始有效（參見民法第118條第2項）。⑷被上訴人停止合約之事由，即辦理9筆土地撥用，業經行
政院91年5月7日院授財產接字第0910009073號函核准在案（見上更證2號），故停止原因消滅，系爭協議書之效力回復。
3、被上訴人稱已於90年9月11日發文終止系爭協議書，系爭協議書自翌日即90年9月12日終止而消滅云：
⑴查被上訴人90年9月11日90府教體字第094273號函，主旨
為「有關本府89年5月與貴俱樂部簽訂花蓮高爾夫球場委託經營管理協議書乙案，為辦理9筆土地撥用及未取得撥用前，自90年9月12日起停止雙方合約，請查照。」於函文是「停止」合約，而非「終止」合約。按停止與終止，在法律上之意義不同。被上訴人於發函時明知「停止」合約是為辦理9筆土地撥用事宜，並無終止之意思，被上訴人竟刻意扭曲。
⑵依兩造簽訂之系爭協議書約定，被上訴人得隨時終止委託
經管之事由，於第7條規定之6項為限。查「為辦理土地撥用」並非系爭協議書第7條所列之被上訴人得終止合約事由。足以證明被上訴人並無終止合約之意思。況且即使被上訴人欲終止系爭協議書之契約關係，以「為辦理土地撥用」之非系爭協議書第7條終止合約之事由，亦不生效力。
4、被上訴人提出上訴人90年9月17日(90)財花高俱字第79號函，內載「本案停止委託管理期間為免球場各項設備受損荒廢，建請貴府派員蒞場維護。」等語，及90年11月23日
（90）財花高俱字第104號函，內稱「查貴府為辦理9筆土地撥用及服務球友，敬請貴府惠予取得撥用權後，儘速與本俱樂部續訂球場委託管理協議書。」等語，作為上訴人已承認系爭協議書已終止而失效，否則何需另訂契約云：⑴查上訴人函請被上訴人於系爭協議書停止期間，派員維護
球場乙節，係因被上訴人來函契約停止期間，系爭協議書暫時不生效力，上訴人無管理球場之權源，故建請被上訴人派員維護，與契約停止並無違背。
⑵至於上訴人函請被上訴人於9筆土地取得撥用權後，續訂
「委託管理協議書」乙節，其真意乃通知被上訴人於9筆
土地取得撥用權後，恢復系爭協議書之效力，祇是誤用「續訂」乙詞而已。
⑶次查上揭2份函均為上訴人收到被上訴人停止契約後回應
之意思表示。被上訴人之停止契約函，並無要求上訴人將球場交還被上訴人管理，亦無要求上訴人於9筆土地取得撥用權後續訂球場「委託管理契約」等情，故上訴人函所表示之請派員維護球場及續訂協議書，法律上並非承諾，而是對被上訴人發出新的要約，但被上訴人收到上訴人函後，並未對上訴人函內所提之事項（派員維護球場，續訂協議書）作出同意之意思表示，故兩造意思無合致，故上訴人函之要約仍不生效力。
5、被上訴人於90年9月12日所謂「終止」系爭協議書後，一再要求上訴人依據系爭協議書履行約定之義務及負擔。系爭協議書第二條約定：「乙方（即上訴人）受託經營期間，以推廣本縣高爾夫球運動及培訓選手為目的，球場經營之收入應支用於設備費、維護費、水電費、人事費、房屋稅及地價稅等因管理所發生各項稅賦及費用：前項收支情形，乙方應於年度後二個月提供經會計師簽證之相關財務報表，供甲方（即被上訴人）核備，若有結餘應全數繳回縣庫，甲方不負任何虧損責任。」被上訴人於90年9月11日通知上訴人停止合約時起，仍要求上訴人履行系爭協議書之約定，且上訴人確實履約之情事：
⑴被上訴人自90年起至97年間收受稅捐機關核發之房屋稅(
包括會館大樓)及地價稅繳款書後，通知上訴人依系爭協議書第2條規定辦理繳納。上訴人於繳納後檢送繳款收據送被上訴人備查。被上訴人於本件聲請支付命令狀證物之「91年-95年花蓮高爾夫俱樂部須繳補償金一覽表」，載明上訴人90年至96年繳納地價稅及房屋稅金額000000000元可證。
⑵另上訴人之用於球場之設備費、維護費、水電費、人事費
等因經營管理發生之費用，均列明於每年財務報表內，會計師簽證後，均交被上訴人核備，上訴人於99年9月3日提出準備書二狀已檢附上訴人財務報表中91年至95年收支計算表，列明90年支出00000000元，91年00000000元，93年00000000元，94年00000000元，95年00000000元，被上訴人均已承認無誤（見該狀附件1、2、3、7）。至96年間被上訴人改稱合約終止，才對上訴人96、97年度之財務報表未予核備。
⑶又上訴人捐贈之會館大樓部份，以87年12月間興建時花費
計價值00000000元，80年追加534040元。亦有上訴人87年製作之建築物目錄表可證（見99年9月3日民事準備書二狀附件4）。上訴人至95年間依系爭協議書約定將高價之會館大樓所有權歸被上訴人取得。
⑷此列上訴人於系爭協議期限屆滿時為止，每年推展花蓮高
爾夫球運動，及培訓優秀選手之工作，不遺餘力，上訴人耗費之人力及財力，亦難以計數。
⑸上訴人應被上訴人之要求而履行系爭協議書約定之上述義
務，則被上訴人謂合約終止而兩造系爭協議書無效，上訴人無權占有，顯互相矛盾。
⑹尤有甚者，被上訴人於95年1月25日府教體字第095001547
70號函（見99年9月3日準備書狀二附件6）給上訴人，主旨：「有關審計室請本府說明『花蓮縣美崙運動公園高爾夫球場』委託經營相關事宜，請貴俱樂部於95年2月14日前將辦理情形函復本府，請查照見復。」說明欄第二點載明：①本府與貴俱樂部89年5月1日所簽訂「花蓮縣美崙運動公園高爾夫球場委託經營管理協議書」，有關協議書第
2條規定：乙方受託經營期間，以推展本縣高爾夫球場運動及培訓優秀選手為目的等節，請將歷年推展該項運動及培訓計畫與財務結算等相關文件送府。②球場之會館大樓建築執照及使用執照之起造人已變更為本府，為未完成產權登記，請儘速相關單位辦妥產權登記以完備贈與程序。被上訴人以上開函要求上訴人履行系爭協議書約定之事項，更證明被上訴人所稱「停止」之事由已經消滅，系爭協議書效力恢復。
6、被上訴人請求返還不當得利並無理由：按民法第179條不當得利，係以無法律上之原因而受利益，且利益與損害間有相當因果關係，方始相當。而無權占有使用他人土地，係受有原應歸屬於本人之利益，但此項利益應指物之使用本身之利益，而非相當於租金之利益，所謂『相當於租金之利益』，係指所受利益在沒有其他計算方式時之一種替代計算之方式，亦即依其性質不能返還時應償還價額而言（參民法第181條）。
⑴上訴人依系爭協議書之約定使用系爭土地，係有法律上之原因，並非無權占有，已如前述。
⑵本件退步言之，縱認上訴人無權占有而應返還利益，然上
訴人使用系爭土地經營高爾夫球場，91年至95年經營結果合計仍有虧損，並未受有利益，此有經會計師簽證之上訴人91年至95年收支計算表5件可證（見99年9月3日準備書二狀），被上訴人援引最高法院61年台上字第1695號判例『無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益……』依不當得利之法律關係請求上訴人給付與土地租金同額之損害，洵非合法。
⑶被上訴人對審計部函詢關於其與上訴人所簽訂之系爭協議
書時，變更前協議改為免收國有土地管理費乙事，以95年10月23日府教體字第09501540140號函復，在該函說明欄第二點敘明：「有關本案變更協議為免繳管理費，致使用公有土地未依規定收租金或使用費乙節，前經本府函復除依循行政程序簽核訂定外，並於當時考量財團法人高爾夫俱樂部為配合本府申辦開放使用，將已興建完成之會館贈與本府，並於受託經營期間以推展本縣高爾夫球運動及培訓優秀選手為目的，球場經營之收入應之用於設備費、維護費、水電費、人事費、房屋稅及地價稅等因經營管理所發生各項稅賦及費用。且經營若有結餘應全數繳庫，經衡酌尚未損及本府權益。」等語。不僅說明簽訂系爭協議書之程序合法，且無偏頗上訴人，更指出上訴人依系爭協議書履行對被上訴人並不生任何損害。
7、被上訴人於通知停止合約後，一再要求上訴人履行系爭協議書之約定，上訴人亦完全履行其義務，詎被上訴人為取得系爭協議書以外之利益，竟妄指「終止合約」，而以上訴人無權占有為由請求返還不當得利，惟揆諸最高法院97年度台上字第950號判決要旨：「按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，究與消滅時效之規定未盡相同，審判法院當不得因已有消滅時效之規定即逕予拒斥其適用，且應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適用。」（刊載司法院公報2010年5月份），則被上訴人事後主張系爭協議書終止，進而請求返還不當得利，已有違誠信原則及權利濫用。
三、被上訴人聲明：上訴駁回。其於本院補充之陳述略以：
（一）依國有財產法第11條規定：「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。」同法第28條前段規定：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。」均屬強制規定；而前揭系爭8筆土地於68年3月10日後即為公用財產，依法不得為任何處分或收益，與本件其他土地均為高爾夫球場使用，無法割裂使用。且系爭土地分別為國有、花蓮市公所及被上訴人所有之土地，均屬公有財產，又高爾夫球場之目的事業主管機關為行政院體育委員會，參以系爭協議書第2條第2項約定「前項收入情形，乙方（按即上訴人）應於年度後二個月內提供經會計師簽證之相關財務報表，供甲方（按即被上訴人）核備，若有結餘，應全數繳回縣庫，甲方不負任何虧損責任。」等文字。則被上訴人於89年間將公有財產即系爭土地委託上訴人經營管理高爾夫球場時，已有政府採購法之適用，屬勞務採購且具對價關係，依規定應經目的事業主管機關即行政院體育委員會同意核定後，始得開放廠商投資興建、營運；且甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定外，仍應適用政府採購法之規定；亦即除符合政府採購法第22條第1項及第23條得採限制性招標之情形者外，均應採取公開或選擇性招標方式，進行投資廠商之甄選，此有行政院公共工程委員會98年3月9日工程企字第09800067760號函、財政部國有財產局93年9月30日台財產局管字第0930026038號函在卷可參（詳第一審卷一第234頁、卷二第6頁）。然被上訴人於89年5月1日將系爭土地委上訴人經營管理高爾夫球場並簽訂系爭協議書，卻係依兩造前於87年7月1日簽訂之「花蓮縣美崙運動公園高爾夫球場委託經營管理協議書」第8條約定，於委託經營期滿前1個月，依上訴人之聲請換訂新約，而非依前開政府採購法之規定辦理採購事宜及投資廠商之甄選程序，亦未依政府採購法第22條第1項及第23條規定辦理限制性招標。揆諸前揭規定及說明，兩造所簽訂之系爭協議書契約，顯然因違反前開國有財產法及政府採購法之強制規定，而自始確定無效。既然系爭協議書契約自始無效，則上訴人自91年1月1日至95年12月31日占有使用系爭土地，即係屬無法律上之原因。
（二）又兩造間之契約縱非無效，惟兩造於簽訂系爭協議書時，系爭8筆土地為經撥用予被上訴人之公用財產，系爭9筆土地為未經撥用予被上訴人之非公用財產，至90年9月11日止，系爭9筆土地之管理機關為財政部國有財產局花蓮辦事處，而非被上訴人，被上訴人並無委託經營管理之權限，為簡化管理作業並經機關協商，被上訴人嗣始辦理系爭9筆土地之撥用及將管理機關變更為被上訴人。則被上訴人就前開17筆土地委託上訴人經營，亦違反國有財產法第11條、第28條之強制規定（詳第一審卷一第113、260頁）。且系爭土地均為高爾夫球場使用，無法割裂使用，為此被上訴人依系爭協議書第7條第5款約定及民法第263條之規定，亦已於90年9月11日以90府教體字第094273號函，通知上訴人自90年9月12日起終止兩造間之系爭協議書契約。又系爭協議書契約既經終止，則上訴人自91年1月1日至95年12月31日占有使用系爭土地，當屬無法律上之原因。
（三）兩造間之契約既屬無效，或業經被上訴人通知上訴人自90年9月12日起終止契約，上訴人自無權繼續占用系爭土地。然上訴人迄今仍無權占用系爭土地，並以會員俱樂部制度經營高爾夫運動事業迄今，受有相當於無須繳納租金之利益，被上訴人因此受有無法收取租金之損害，自得依不當得利之法律關係，向上訴人請求其自91年1月1日起至95年12月31日止，使用系爭土地相當於租金之不當得利。
（四）對於上訴人抗辯之陳述：
1、對於上訴人在99年8月17日準備程序中主張「不同意被上訴人增加主張系爭協議無效，鈞院前審在整理爭點時，被上訴人只主張系爭協議終止，並不主張系爭協議違反採購法無效，依照民事訴訟法第270條之1第3項的規定應有拘束力。」部分：
⑴更審程序為更審前訴訟程序之繼續。「在第一審所為之訴
訟行為，於第二審亦有效力。」民事訴訟法第448條明文所定。本件在第一審於98年4月6日庭期中，兩造均同意限縮爭點為：「一、兩造間『花蓮高爾夫球場委託經營管理協議書』是否因違反政府採購法而無效；或原告於90年9月11日之函文究否為終止合約，又原告得否對被告就『花蓮高爾夫球場委託經營管理協議書』主張終止契約？二、原告依不當得利法律關係，請求被告給付系爭19筆土地補償金，有無理由？」本件現經最高法院廢棄原二審判決發回更審，已回復到第二審審判程序，依民事訴訟法第448條規定，原第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力。而上開限縮之爭點，既為兩造所同意應受其拘束，依民事訴訟法第270條之1第3項，在二審更審程序亦應依此續行審理。
⑵按民事訴訟法第270條之1第3項前段規定應受其拘束之爭
點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者而言；至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束（最高法院94年度台上字第493號判決參照）。且按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或第2項為協議者，依同條第3項前段規定，固應受其拘束，惟依「法官知法」及「法官審判獨立」之原則，法官適用法律之職責，並不當然受當事人基於聽審請求權、辯論權所主張法律上見解之拘束。是法院就當事人所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，自不因當事人就其主張之法律上爭點，經依上開條項為整理並協議時自認或不爭執而受影響（最高法院95年度台上字第1302號判決參照）。
揆諸前開說明，上訴人既主張「被上訴人只主張系爭協議終止，並未主張系爭協議政府採購法無效。」則就被上訴人在前審未主張之「系爭協議違反國有財產法及採購法無效」，既不在協議範圍，自不受協議之拘束。而且如「系爭協議違反國有財產法及採購法無效」，則契約即屬當然、自始、絕對無效，此前提法律效果如存在，法官在適用法律之職責，並不當然受當事人基於聽審請求權、辯論權所主張法律上見解之拘束，即無從審酌「系爭協議是否終止」之問題。故不僅被上訴人在前審未主張之「系爭協議違反國有財產法及採購法無效」，既不在協議範圍，自不受協議之拘束；單就法官在適用法律之職責，亦不能不先就「系爭協議違反採購法無效」之爭點為審理。
⑶況民事訴訟法第463條規定：「除本章別有規定外，前編
第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之。」故二審程序可準用民事訴訟法第二編第一審程序、第一章通常訴訟程序、第二節言詞辯論之準備中之第270條之1當無疑義。惟更審程序為更審前訴訟程序之繼續，為闡明訴訟關係，當然可依第270條之1之規定為整理並協議簡化爭點，顯然民事訴訟法第270條之1第1、2項之程序並未結束，自無上訴人所主張應受同法條第3項規定拘束之問題，是上訴人此部分主張並無可採。
2、對於上訴人主張「系爭協議不適用政府採購法，縱有政府採購法之適用，亦因行政院對於上訴人所提出之撥用國有土地計畫書，未就系爭協議書之簽訂未依政府採購法辦理招標乙節，提出質疑，並核准撥用，即屬專案核准辦理委託經營契約，於法自屬有效；又被上訴人依據無效之契約要求上訴人支付稅賦及費用，即屬不當得利，且上訴人因被上訴人未告知並遵循政府採購法之程序辦理，依民法第113條之規定，被上訴人尚應對上訴人負回復原狀或損害賠償責任。」部分：
⑴被上訴人於90年9月間以提供花蓮縣高爾夫球運動選手訓
練場所、縣民平日休閒活動空間及擬未來將專案報請行政院核准委託民間經營高爾夫球場為由，提出「花蓮縣政府無償撥用國有土地計畫書」，向財政部國有財產局申請系爭9筆土地之撥用，固經行政院准予撥用系爭9筆土地及行政院體育委員會責請被上訴人完成球場委託經管實施計畫，以利行政院體育委員會依行政院之核定程序，核定執行前開球場委託經管實施計畫，此有花蓮縣政府無償撥用國有土地計畫書、行政院91年5月7日院授財產接字第0910009073號函、行政院體育委員會93年9月1日體委設字第0930017133號函及所附督導花蓮高爾夫球場會議紀錄、財政部國有財產局97年12月9日台財產北花二字第0970201208號函及所附土地建物查詢資料，以及財政部國有財產局93年9月30日台財產局管字第0930026038號函在卷可參（詳第一審卷一第195-196、202、218-241頁）。惟此僅係指系爭9筆土地獲行政院核准撥用予被上訴人，且被上訴人應提出球場委託經管實施計畫，以獲得行政院體育委員會核定執行後，被上訴人始得依前開委託經管實施計畫，按政府採購法之規定辦理委託民間廠商營運管理之勞務採購事宜，並非謂行政院及行政院體育委員會得不適用政府採購法之強制規定，以專案核准被上訴人委託經營高爾夫球場之民間對象，堪以認定。況上訴人迄未提出行政院及行政院體育委員會得專案核准被上訴人委託經營之民間對象，而毋須適用政府採購法辦理採購事宜之例外規定及依據，是上訴人辯稱系爭協議書業經行政院及行政院體育委員會專案核准，自始有效等語，洵非可採。
⑵又本件被上訴人請求上訴人給付不當得利，與被上訴人有
無不當得利及其究否應賠償上訴人及對上訴人負回復原狀義務兩者間，並無互為對待給付之關係。是上訴人自不得以被上訴人依無效之契約要求上訴人支付稅賦及費用，為不當得利，及被上訴人應對上訴人負回復原狀或損害賠償責任為由，拒絕本件不當得利之給付。
3、對上訴人主張「依系爭協議書約定，上訴人使用系爭土地及球場設施經營高爾夫球場，受有節餘時始需繳付縣庫，然因上訴人依系爭協議書第2條推展高爾夫球運動、培訓選手、維護球場及支付人事、維護等費用，致年年虧損並未有盈餘，且撥用完成後上訴人亦按時為被上訴人繳納地價稅、房屋稅，自不得謂上訴人因此受有利益。」部分：⑴按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有61年度臺上字第1695號判例可資參照。本件上訴人自91年1月1日至95年12月31日無權占用系爭土地，無法律上原因，占用被上訴人經管之系爭土地，則上訴人受有相當於占用範圍土地之租金之利益，致被上訴人受有損害。依上判例說明，被上訴人依不當得利法則，請求上訴人給付前開期間相當於租金數額之不當得利，並以財政部國有財產局所頒訂之國有出租基地租金標準，每年以當期土地申報價額乘以5％計收，即屬有據。
⑵上訴人因經營高爾夫球場所應負擔之設備費、維護費、水
電費、人事費、房屋稅及地價稅等各項稅賦及費用，均屬上訴人經營管理高爾夫球場所應負擔之成本支出，與其因無權占用系爭土地，事實上獲得相當於租金之使用利益，係屬二事。上訴人自不得謂其支出之費用成本高於使用系爭土地所得利益為由，而主張其實際上未受有利益。且被上訴人請求不當得利，乃屬利用土地之代價，並非請求權利金或盈餘分配，其計算基準是基於土法第97條第1項、第105條之規定請求相當於租金之損害，此與上訴人主張經營成果無涉。
⑶又上訴人並非依原協議書請求不當得利，被上訴人自不得
徒以仍依協議書繳付稅賦，即稱其未有不當得利，況被上訴人於請求金額中已扣除該稅賦數額。此外，上訴人另提出鈞院67年上字第74號民事判決，抗辯其未有不當得利云云，姑不論該判決所持見解顯然違背前揭判例意旨，原本即有可議，且與本件訴訟情節不盡相同，自不能執該判決拘束本件訴訟，是其這部分抗辯亦無理由。
4、對於上訴人主張「被上訴人於90年9月11日以府教體第094273號函通知上訴人，內容為辦理9筆土地撥用事宜而停止合約，無終止合約之旨意；且被上訴人不得以辦理9筆土地撥用事宜，終止合約；又該函其真意為被上訴人於取得9筆土地撥用權後，系爭協議書之效力回復。」部分：
⑴按系爭協議書第7條第5款約定：「本協議書委託經營之場
地，有下列情形之一者，甲方得隨時終止委託經營，乙方不得異議：（五）其他合於民法或其他法令規定得終止委託經營者。」查本件系爭協議書中所列土地其中花蓮市○○段○○○○號土地為被上訴人所有，花蓮市○○段○○○○號為花蓮市所有（由被上訴人管理），其餘土地均屬國有土地，其中花蓮市○○段513、540、539、542、69、69-1、556-1、69-3等地號8筆土地，固於簽訂協議書時即已撥用予被上訴人管理，惟花蓮市○○段514、541、543、544、
448、448-1、447、446-1、449-4等地號9筆土地，於簽訂協議書時尚未完成撥用手續。上開19筆土地中，除民意段
556、558地號土地為被上訴人所有及管理，被上訴人有權委託經營管理外，其餘各筆土地在法律上均有疑義。而上開17筆國有土地均屬公用財產（此為上訴人所自認），被上訴人將上開國有土地委託上訴人經營管理，並與上訴人簽訂系爭協議書，顯與上揭國有財產法第11條及第28條之規定不符。尤其，上開民意段514地號等9筆土地，被上訴人雖於88年10月間曾申請撥用，然簽訂系爭協議書時尚未核准（按該9筆土地，迄至91年5月間始准予撥用予被上訴人），被上訴人更無委託經營管理之權限。被上訴人與上訴人簽訂系爭協議書，固有諸多緣由，惟終究違反上揭國有財產法第11條及第28條之強制規定，且經財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處於89年11月13日以臺財產北花二第0000000000號函指正。因本件系爭協議書有違國有財產法第11條及第28條規定，且不符合國有非公用財產委託經營實施要點規定，被上訴人自得依系爭協議書第7條第5款規定終止合約。
⑵被上訴人依系爭協議書第7條第1項第5款規定，於90年9月
11日以90府教體字第094273號函，通知上訴人自90年9月12日起停止雙方合約。上訴人於收受該函文後，亦表同意，並於90年9月17日以（90）財花高俱字第79號函，建請被上訴人派員蒞場維護，復於93年10月22日以（93）財花高俱字第136號函，除重申該委託經營管理協議書自90年9月12日起已停止雙方合約外，更請求被上訴人儘速辦理簽訂新約。由此可見，兩造簽訂之系爭委託經營管理協議書，除經被上訴人依法終止外，並經上訴人同意在案，而上訴人既然請求被上訴人辦理簽訂新約，更可證明兩造間已無契約關係存在。至於雙方往來文件中，雖使用「停止」一詞，然其真意為「終止」，自不能有所曲解，影響法律上之效力，附此敘明。有關該停止合約之通知，依被上訴人發函前之內部簽稿所示，其原意雖係為取得該9筆土地撥用權，並擬於取得9筆土地撥用權後，提球場「委託民間經營說明暨實施計劃」送行政院體育委員會，俟該會核准後與該俱樂部辦理續約事宜。再者，被上訴人原認為辦理續約事宜，應符合財政部86年4月20日台財產第00000000號函示揆諸國有財產法第32條及第11條規定意旨，屬直接管理使用之範籌，並符合行政院90年4月10日台90財字第019319號函示規定。姑不論該辦理續約事宜，嗣因囿於政府採購法規定必須公開招標，以致無從逕予上訴人辦理續約，惟兩造其後既未辦理續約，則兩造之合約確已終止，應無疑義。此外，上訴人請求被上訴人辦理簽訂新約一節，因囿於政府採購法規定必須公開招標（按被上訴人正在辦理中），以致無從逕與上訴人辦理簽訂新約，否則即應負擔刑事罪責，殊無上訴人所稱停止條件已成就之情事。
⑶至於被上訴人雖於契約終止後，仍請求上訴人將俱樂部會
館大樓登記為被上訴人所有，然此係請求上訴人履行契約終止前之義務，並非承認系爭合約仍然存續。蓋上訴人應將會館大樓登記為被上訴人所有，乃於系爭協議書簽訂前，被上訴人即要求上訴人儘速辦理，而上訴人則要求准予先行訂約，並於約內增訂2年內辦妥贈與程序之條款，此有被上訴人89年3月20日89府教體字第028149號函及上訴人89年4月17日（89）財花高俱字第37號函可稽。另上訴人抗辯被上訴人於行政院函准被上訴人申請撥用9筆土地後，仍函寄地價稅繳款書，請上訴人依限繳納，無異承認系爭協議書之效力已經回復云云；姑不論兩造既未辦理續約，協議書之效力無從回復，而被上訴人所以請求上訴人繳納地價稅及房屋稅，乃因該土地及房屋實際上仍由上訴人占有使用中，為免浪費公帑，遂通知由上訴人繳納，並於請求不當得利之金額中予以扣除，應無所謂承認系爭協議書之效力已經回復之問題。上訴人又主張被上訴人於95年1月25日以府教體第00000000000號函，敘明請上訴人配合將歷年推展該項運動（高爾夫球場運動）及培訓計畫與財務預算結算等相關文件送府云云，抗辯系爭協議書並未終止；惟被上訴人該函於主旨中，即已載明「有關審計室函請本府說明『花蓮縣美崙運動公園高爾夫球場』委託經營相關事宜，請貴俱樂部於95年2月14日前辦理情形函復本府。」等情，可見被上訴人係依審計室之函而請上訴人檢送相關文件，與系爭協議書是否終止完全無涉。尤其，兩造間之合約既已終止，除非再行續約，依法亦無使業已終止之合約回復效力之事由存在，是上訴人亦不得僅憑此而主張兩造間仍有合約關係之存在。是上訴人執此抗辯系爭協議書恢復其效力，顯屬無據。
5、上訴人於99年9月28日準備程序主張「即使90年9月11日的函有終止效力，後來上訴人仍繼續使用系爭土地管理經營高爾夫球場，也是基於被上訴人的同意，也不是無權占有。」「前次開庭時，我們所述的三種情形，被上訴人也是同意我們繼續使用」云云。
按單純沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用（最高法院83年度台上字第237號判決參照）。由上訴人所舉之被上訴人與上訴人所有往來函文，從未有同意上訴人繼續使用系爭土地之隻字片言。揆諸上開說明，亦不能以被上訴人單純沉默未為制止，推斷被上訴人同意上訴人繼續使用系爭土地甚明。
6、被上訴人既是主張「系爭協議違反國有財產法及採購法無效」，而此無效之法律效果係民法第71條明文所定，且民法第113條亦定有「無效行為當事人之責任」，應即無再適用誠信原則之問題。且本件被上訴人請求返還補償金，係因上訴人受有相當於占用範圍土地之租金之利益，被上訴人如獲勝訴所得之金額，亦歸全民共享，事關全民利益。況上訴人所引最高法院台上字第950號判決之事實，與本件之事實迥然不同，自難比附援引。
四、本院之判斷：
（一）按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。查被上訴人於本院前審98年7月15日、98年8月5日行準備程序時，主張本件訴訟係依據系爭協議書第7條第5款規定，終止本件兩造簽訂之系爭協議書。又於98年8月12日兩造整理並協議爭點時，表示本件爭點為：兩造協議書是否於90年9月12日終止。揆之上開條文前段規定，固應受其拘束。惟按法律行為違反強制或禁止之規定者，無效；民法第71條本文亦有明文。兩造於原審整理並協議之爭點為：兩造間花蓮高爾夫球場委託經營管理協議書是否因違反政府採購法而無效；被上訴人於90年9月11日之函文究否為終止合約，被上訴人得否對上訴人主張終止契約？被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付系爭19筆土地補償金，有無理由？嗣被上訴人於本院前審雖僅主張系爭協議書已於90年9月12日終止，而不再主張系爭協議書無效；惟契約無效之效果屬當然、自始、絕對無效，如不許被上訴人於本院就系爭協議書是否無效加以主張，即有違上開強制規定之意旨。準此，如不許被上訴人於本院重為系爭協議書無效之主張，顯有失公平。則被上訴人於本院再為系爭協議書無效之主張，自可不受其於本院前審爭點整理協議之拘束，應予准許。
（二）按政府採購法於87年5月27日經總統令公布，並自88年5月27日施行後，依該法第2條、第3條、第7條第3項之規定，政府機關辦理勞務採購，應依該法之規定。所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。此屬強制規定，依民法第71條本文規定，違反上開規定所為之採購，自屬無效。
（三）查被上訴人於89年5月1日，與上訴人簽訂系爭協議書，將系爭公有財產委託上訴人經營管理，屬勞務採購；既已在政府採購法施行之後，自有政府採購法之適用。除符合政府採購法第22條第1項及第23條得採限制性招標之情形者外，均應採取公開或選擇性招標方式，進行投資廠商之甄選。此亦經行政院公共工程委員會98年3月9日工程企字第09800067760號函復在卷（原審卷二第6頁）。而被上訴人將系爭公有財產委託上訴人經營管理，並未依政府採購法第22條第1項及第23條規定，辦理限制性招標。揆諸前揭規定及說明，兩造所簽訂之系爭協議書契約，顯然已違反強制規定，而自始確定無效。則被上訴人主張上訴人自91年1月1日至95年12月31日占有使用系爭土地，即屬無法律上之原因，因依不當得利之法律關係，請求上訴人返還不當得利，即屬可採。
（四）上訴人雖謂被上訴人於90年9月11日通知上訴人停止合約後，仍要求上訴人履行系爭協議書之約定；而上訴人亦應被上訴人之要求，履行系爭協議書約定之義務，繳納房屋稅、地價稅，捐贈會館大樓，推展花蓮高爾夫運動，培訓選手等等，則被上訴人謂兩造系爭協議書無效，而以上訴人無權占有為由，請求返還不當得利，顯然互相矛盾，且已有違誠信原則及權利濫用云云。惟被上訴人縱使依無效或停止之系爭協議書，要求上訴人履行系爭協議書之約定，依民法第113條之規定，如被上訴人知其無效或可得而知者，係屬應負回復原狀或損害賠償責任之問題；上訴人亦非得主張其應被上訴人之要求，履行系爭協議書約定之義務，即屬有權占有。且被上訴人既係依法主張系爭協議書無效，而以上訴人無權占有為由，請求返還不當得利，自無違反誠信原則及權利濫用適用之問題。
五、綜上所述，本件被上訴人之主張為可採，上訴人所辯並無可取。上訴意旨指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年11月18日
民事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師責格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國99年11月18日
書記官林明智