裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2456號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2456號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳佳駿指定辯護人黃慧敏律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第911號，中華民國109年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8032號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳佳駿販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳佳駿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108年3月7日某時許，持SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），與 鄧文淇 以手機臉書軟體聯繫後，議定以新台幣（下同）4千元之價格，在其位於新北市○○區○○○路0段000號2樓居處，販售第二級毒品甲基安非他命1包予鄧文淇，吳佳駿旋於同日某時向某真實姓名年籍不詳、綽號「 小傑 」之成年男子以不詳價格購得重約1公克之甲基安非他命1包，嗣鄧文淇於同日晚間6時51分許依約抵達吳佳駿前開居處，吳佳駿即於同日晚間7時許，在上開居處，向鄧文淇收取4千元現金，並由前揭重約1公克之甲基安非他命1包內挖取足供其自己施用1次之部分毒品後，將其餘毒品交付鄧文淇，完成毒品交易；而鄧文淇自吳佳駿處購得甲基安非他命後，乃當場取用部分施用，嗣於同日晚間7時23分許，攜帶所餘毒品離開吳佳駿居處。適警方另案查緝毒品案件，持原審法院核發搜索票監控該處，察覺有異乃跟監鄧文淇，於同日晚間8時10分許在新北市○○區○○街000巷0號前盤查鄧文淇，鄧文淇當場將置於外套左邊內袋、甫自吳佳駿處購得之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.6178公克、淨重0.385公克、驗餘淨重0.382公克）交予警方扣案，並供述上情；警方再於翌日（即108年3月8日）11時30分許，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提吳佳駿到案，並持原審法院核發搜索票至吳佳駿上述居處進行搜索，扣得前揭SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決以下所引用各項供述證據之證據能力，上訴人即檢察官、被告吳佳駿（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第125至127頁、第238至246頁），本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第125至127頁、第238至246頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於108年3月7日晚間，在其位於新北市○○區○○○路0段000號2樓居處，向證人鄧文淇收取用以購買毒品之現金，及交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人鄧文淇，證人鄧文淇當場施用部分毒品後將剩餘毒品攜離等情，然否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當初是鄧文淇一再拜託我替他問，我出資3千元，鄧文淇出資1千元，取得毒品前已有說好共同合資取得，說好之後才向販賣者取得毒品，取得後我與鄧文淇共同吸食，鄧文淇要離開前又打包一半的物品離開，由此可知我並無得利，臉書上那句謝謝是基於鄧文淇上樓前與離開時有請他幫忙看一下附近是否有異，是基於禮貌上，與藥物無關（見本院卷第113、115頁）；藥頭原本在我家等鄧文淇，後來帶他女兒去水餃店吃水餃，鄧文淇來了以後說他只有1千元，我跟鄧文淇說不然算我們合資好不好，他說好，我就跟我媽媽借3千元，湊足4千元，我下樓去水餃店把4千元拿給藥頭，一回到我家鄧文淇就說東西拿到了沒，趕快，拿一點出來吃，鄧文淇拿去之後，他就自己挖了，吸飽了他要離開的時候就說：「那我一千塊我可以帶多少走」，我就說：「我不知道，就隨便啊，反正我吸完這次我也不要吸了，你覺得可以帶多少走你就拿多少走」，鄧文淇走的時候，我的印象中是我的袋子只剩殘渣袋，他帶多少走我並不知道，他在我家時他吸食多少，我們一起吸食多少，我自己也不清楚；他出1千元的話應該拿到的部分只有0.25克，為什麼他帶走被警察查獲的時候，他身上會有0.65公克，而我3千元卻只得到0.35公克，警察所提供的那些照片沒有完整的監視錄影，斷章取義，我合理懷疑警方跟鄧文淇他們是不是事先私底下可能有協議好說什麼，鄧文淇可能有被警方抓到說他有吸食毒品，警察可能騙他說或者警察跟他商量說「你交一個人出來，我就不辦你」等語（見本院卷第243至245頁）。辯護人則為被告辯稱：被告主觀上不是要販賣，其和鄧文淇是合資等語。經查：㈠被告於108年3月7日晚間，在其位於新北市○○區○○○路0段000號2
樓居處，曾向證人鄧文淇收取用以購買毒品之現金，及交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人鄧文淇之事實，除據被告於偵查、原審及本院坦承外（見偵卷第11至17、201至205、207至209頁、原審卷第103至104、152至153、297至301頁、本院卷第113、124頁），且據證人鄧文淇於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見偵卷第43至48、191至195、229至230頁、原審卷第147至153頁），並有臉書畫面翻拍照片5張、監視器錄影畫面擷圖8張（見偵卷第138頁至第140頁、第141頁至第144頁）、原審法院108年聲搜字第306號搜索票、臺灣新北地方檢察署檢察官拘票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第49頁至第51頁、第55頁至第59頁）附卷可稽，復有被告所有之SAMSUNG牌手機1支扣案可佐，又警方於108年3月7日晚間8時10分許自證人鄧文淇處扣得之晶體1包（毛重0.6178公克、淨重0.385公克、驗餘淨重0.382公克），經鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院108年5月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第237頁）存卷可佐。可徵被告此節不利於己之供述亦與事實相符，此部分事實堪予認定。
㈡證人鄧文淇於警詢中證稱略以：我跟被告購買甲基安非他命，
他因為自己沒有甲基安非他命可以使用，所以從賣給我的這包甲基安非他命裝了一些給他自己施用等語（見偵卷第46頁）；於偵查中證稱略以：（108年3月7日）為警查扣之安非他命是我所有，我跟「 吳承恩 」買的，我到警局才知道他叫吳佳駿，這次是我第4次向他購買毒品；我職業為模板工，1天可賺1,600元；我108年3月7日晚上透過我臉書「 鄧文祺 」向臉書「吳承恩」聯繫，我有跟他說要1個，他向我報價4,000元，後來我從新北市永和區到板橋區南雅西路2段吳佳駿住處，我有將現金交給他，他有將毒品交給我，我不是與他合資購買毒品；他還叫我在現場將我與他的對話紀錄刪除，我同意他先從我這包毒品內取得1次施用的量；我還有拍別人賣給我的甲基安非他命價格更高要價5千元含袋重，所以我寧願向吳佳駿購買毒品，我跟他聯絡只有購買毒品而已，我之所以會認識他是因為我前女友介紹的，我被警察查扣的那包毒品就是從吳佳駿那裡取得的等語（見偵卷第193至195頁）；被告所說只收我1千元不實在，我很確定當時我是拿4千元向被告購買甲基安非他命；被告在我面前挖走一些毒品，原本約好4千元1公克甲基安非他命，但他挖走後所剩根本不到1公克等語（見偵卷第229頁），於原審證稱：我有在新北市永和區智光街前為警查獲，並查扣甲基安非他命1包，當下我交出時，警察連我的手機都收走，我只有說跟別人拿的，跟朋友拿的，我沒有說是誰，警察看到我跟吳佳駿的對話紀錄，有些對話紀錄沒有刪除，警方就問我是否跟這個人拿的，我就承認，因為對話紀錄很明顯；警察看到社群網站上的名字是「吳承恩」，但是大頭貼很明顯就是他本人，我是用臉書打電話給他再搭計程車去他家，交錢給他，由吳佳駿幫我去跟外面的人拿，但我不知道跟誰拿的；我是問他1克要多少錢，他說4千元，我到他家就拿4千元給他；我有拿到甲基安非他命，但數量我沒有秤，我還在他家待了一下，並一起吸食甲基安非他命，就是一起吸食吳佳駿幫我拿的甲基安非他命，這是吳佳駿要求的，他說他本來就沒有在賣，他是幫我去外面跟別人拿，但是他自己沒有甲基安非他命可以用，請我分一些給他施用；當天被告沒有提到合資，當天我給被告4千元；我到租屋處就被警察抓，當時我沒說我有施用買得的毒品，今日所述有在被告家與被告一起施用才是事實；被告說他是幫我去拿毒品，被告是義務幫我拿或是從中有賺取什麼這我不知道；被告問我可否倒一點來吸食；被告幫我拿毒品的進價我完全不知道；被告的東西從來不給欠，吳佳駿的東西是不可以欠的，如果我沒有錢，如何可以搭計程車去他家，再搭計程車回家等語（見原審卷第147至152頁），是證人鄧文淇證稱其與被告以手機臉書軟體聯繫後，議定被告以4千元之價格，在其位於新北市○○區○○○路0段000號2樓居處，販售第二級毒品甲基安非他命1包予證人鄧文淇，嗣證人鄧文淇於同日晚間依約抵達被告前開居處，被告即在上開居處，向證人鄧文淇收取4千元現金，並由重約1公克之甲基安非他命1包內挖取足供被告自己施用1次之部分毒品後，將其餘毒品交付證人鄧文淇等情明確。㈢又被告於108年3月8日下午4時1分許偵查中供稱略以：108年3月
7日晚上我確實有拿1包甲基安非他命給證人鄧文淇，這是我向藥頭綽號「小傑」的男子調貨的，我是用4,500元拿的，我與鄧文淇約好要用4,500元賣給他，藥頭「小傑」先將毒品送來給我；後來鄧文淇到現場卻說他身上只有1千元，我就問他你覺得1千元能買到多少並叫他自己挖；鄧文淇為警查扣之甲基安非他命應該是我在現居地賣給鄧文淇的毒品，另外他曾跟我買過好幾次，他每次都是用一樣的模式，錢帶不夠都先挖一些毒品走等語（見偵卷第203頁）、於108年3月8日晚間6時20分警詢時供稱略以：我臉書暱稱為「吳承恩」及「 宮崎駿 」，詳細我跟鄧文淇開的毒品價格是4,500元；當時鄧文淇要來跟我買甲基安非他命，鄧文淇還沒來之前我跟他談好是要賣他4,500元，要我幫他找來源，我幫他找到來源，上游來我家先把我要賣給鄧文淇的甲基安非他命1包先交給我，當時我還沒給上游錢，上游就先帶他女兒離開去吃東西，後來鄧文淇來到我家，他跟我說他身上只有1千元，我就先跟我媽借3,500元湊足拿去交給上游，我就跟鄧文淇說他只出1千元他可以挖多少甲基安非他命，鄧文淇就挖了1包，那包安非他命我就收他1千元，時間是108年3月7日晚間7時在新北市○○區○○○路0段000號2樓，最後是他給我1千元，我給他挖的那包毒品甲基安非他命等語（見偵卷第14至15頁）；於原審供稱：鄧文淇去之前，藥頭就有到我家，拿甲基安非他命給我，拿了1克給我就離開了；我幫鄧文淇拿4千元的甲基安非他命；鄧文淇到場前藥頭就已經把毒品交給我了；我在我家交付毒品給鄧文淇等語（見原審卷第298至300頁），是被告雖仍否認有販賣毒品犯行，辯稱只收到1千元、合資云云，然其於警詢及偵訊中均坦承證人鄧文淇購毒對象係伊，伊透過臉書軟體向證人鄧文淇開價，雙方並已先行議妥毒品交易之種類、價格、地點，證人鄧文淇抵達約定之交易地點前，其已先向毒品上游取得甲基安非他命等情，於原審亦坦承有為鄧文淇向上游拿取4千元的甲基安非他命毒品，並在其居處向證人鄧文淇收取購毒款項及交付甲基安非他命予證人鄧文淇等事實。
㈣又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品
購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足；通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第660號判決意旨參照）。依卷附監視器錄影畫面擷圖（見偵卷第141至144頁）顯示，證人鄧文淇於108年3月7日晚間6時51分許抵達被告上開南雅西路居處，於同日晚間7時23分許離去；卷附臉書畫面翻拍照片亦顯示（見偵卷第138至140頁），被告於108年3月7日晚間7時55分許以臉書傳訊予證人鄧文淇表示「欸，謝了喔」、鄧文淇：「38哦」、「互相嘛」，被告：「剛剛忘了跟你說」、「呵呵」，鄧文淇：「沒差啊」、「至少你不曾凹過我」、「所以跑板橋我ｏｋ的」，被告：
「我沒事幹嘛凹你@@」，鄧文淇：「因為我這的是東西要賺錢一也要賺」（並上傳1包毒品放在電子秤上的照片）、「這樣五千」、「含袋五千」、「這樣你懂了嗎」等內容，自上開臉書訊息內容足認證人鄧文淇與其傳訊對象被告間確存有毒品交易，證人鄧文淇方對被告表示「至少你不曾凹過我」、「跑板橋我ｏｋ的」、「因為我這的是東西要賺錢一也要賺」，表達其將其他毒品管道價格（含袋5千）與本案毒品交易（4千元）兩相比較後，其仍願意遠道前往板橋與被告交易之情，暨108年3月7日晚間8時10分許自證人鄧文淇處扣得之晶體1包（毛重0.6178公克、淨重0.385公克、驗餘淨重0.382公克），經鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述；綜合證人鄧文淇前揭證述、被告前開不利於己之供述、卷附監視器錄影畫面擷圖、臉書畫面翻拍照片、扣案毒品成分、重量等情勾稽，堪認證人鄧文淇證稱其與被告商妥毒品交易條件後於事實欄一所示時間前往被告上開南雅西路居處以4千元向被告購買甲基安非他命之情，乃信而有徵，足供採信。是被告就本件毒品交易數量、金額，確與證人鄧文淇達成合意，並於事實欄一所示時地由被告交付毒品及收受價金。
㈤被告雖以前詞辯稱證人鄧文淇僅支付1千元，其餘3千元係伊支
付，雙方係合資云云，惟證人鄧文淇於偵審中始終堅稱當日交付現金4千元予被告，並無被告所稱其僅支付1千元之情事，反觀被告先於警詢、偵查稱雙方合資金額為4,500元、向母借款3,500元，於原審改稱合資金額為4千元、向母借款3千元，就合資金額、借款金額已見前後不一之情，且被告於警詢時陳稱待業中、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第11頁受訊問人欄）、其生活上的開銷都是其女友 陳采緹 幫伊出，因為伊沒有賺錢等語（見偵卷第17頁），顯見其自承資力非佳，又證人鄧文淇當日遭警查獲時扣案之甲基安非他命1包經檢驗毛重為0.6178公克、淨重0.385公克，有臺北榮民總醫院108年5月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第237頁）存卷可佐，而證人鄧文淇當日已在被告居處施用毒品1次，業據證人鄧文淇及被告於原審陳述明確，倘如被告所辯證人鄧文淇當日僅支付1千元，由被告向他人借款負擔3千元，被告豈有任令證人鄧文淇施用1次後又攜走大部分剩餘甲基安非他命之理，被告辯詞顯違常情；又依上開臉書畫面翻拍照片中顯示證人鄧文淇向被告傳訊表示「至少你不曾凹過我」、「跑板橋我ｏｋ的」，「因為我這的是東西要賺錢一也要賺」（並上傳1包毒品放在電子秤上的照片）、「這樣五千」、「含袋五千」，佐以證人鄧文淇於警詢表示該等訊息係要向被告表達說別人要賣給我的甲基安非他命這個重量的價格是要5千元，我要向他說他賣的價格這樣比較實在，不會像別人賣這麼貴然後東西又會比較少的意思等語（見偵卷第46頁）、於偵查中證稱：我還有拍別人賣給我的甲基安非他命價格更高要價5千元含袋重，所以我寧願向吳佳駿購買毒品等語（見偵卷第193頁），依訊息內容中「一也要賺」、「這樣五千」，倘證人鄧文淇當日僅僅支付1千元，致累及被告需另行籌款3千元，衡情應無於當次交易後即傳送如上開臉書傳訊所示毒品價量比較、跑板橋OK等購毒比價心得之理，上開臉書訊息足可佐證證人鄧文淇所稱其交付4千元現金交易價款予被告之情屬實，被告辯稱雙方係合資云云，無非臨訟避罪之詞，不足採信。
㈥按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記
憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院104年度台上字第1702號判決意旨參照）。查證人鄧文淇於警詢證稱：我在新北市○○區○○○路○段000號「前」跟吳佳駿以4,000元購買甲基安非他命1包（見偵卷第45頁）、於偵查中稱我從新北市永和區到板橋區南雅西路2段吳佳駿住處「樓下」與他交易；過程中我沒有吸食那包毒品等語（見偵卷第193頁），於原審審理時則坦承有在被告上開居處吸食該包甲基安非他命；其被警察抓時沒說有施用買得的毒品，偵訊時所稱還沒有吸食就被查獲是有隱瞞等語（見原審卷第148至150頁），衡情證人鄧文淇在被告居處內向被告購得毒品後有無當場施用毒品，事涉證人鄧文淇自己施用毒品之犯行，證人鄧文淇因此一度避重就輕稱交易地點是在被告居處前、居處樓下，意欲隱蔽自己當日購得毒品後隨即在被告居處內施用毒品之犯罪行為，與常情相符，然其嗣於原審審理時即坦稱交易地點係在被告居處內，與被告警詢時所稱雙方交易地點在新北市○○區○○○路0段000號2樓（見偵卷第15頁）互核相符，佐以證人即板橋分局板橋派出所員警 曾祥軒 於本院審理時到庭證稱：警方埋伏到鄧文淇出現、上樓再下樓離開，中間我們沒有發現有其他可疑的人，所以我們才會去尾隨鄧文淇查獲毒品等語（見本院卷第229至236頁），堪可認定本案毒品交易地點確實係被告居處即新北市○○區○○○路0段000號2樓內，證人鄧文淇雖一度就交易地點有前揭避重就輕之情，核不影響本案事實認定；又證人鄧文淇於108年7月8日第二次偵訊時雖改稱：被告先收我錢再去拿毒品（見偵卷第229頁）、於原審證稱：我到被告家就拿錢給他，被告就出門去跟我不知道的人拿甲基安非他命，我在他家等他回來等語（見原審卷第147頁），被告於本院審理時亦改口辯稱其係先自證人鄧文淇取得1千元，說好共同合資後才向販賣者取得毒品、交款云云，然證人鄧文淇於距離案發時間較近之警詢、初次偵訊時均未曾如此證述，且被告於108年3月8日偵訊時即供稱：藥頭「小傑」先將毒品送來給我；後來鄧文淇到現場卻說他身上只有1千元等語（見偵卷第203頁）、於警詢時供稱：上游來我家先把我要賣給鄧文淇的甲基安非他命1包先交給我，後來鄧文淇來到我家，他跟我說他身上只有1千元，我就先跟我媽借3,500元湊足拿去交給上游等語（見偵卷第14至15頁）；於原審供稱：
鄧文淇去之前，藥頭就有到我家，拿甲基安非他命給我，拿了1克給我就離開了；我幫鄧文淇拿4千元的甲基安非他命；鄧文淇到場前藥頭就已經把毒品交給我了等語（見原審卷第298至300頁），是被告於警詢、偵查、原審迭稱其於證人鄧文淇到場前即已先行向上游取得1公克甲基安非他命毒品之情明確；佐以證人曾祥軒於本院審理時證稱略以：108年3月警方偵辦陳采緹毒品案，地址跟被告地址相同，當時先聲請到陳采緹這個地址的搜索票，當天警方先到現場埋伏準備要執行，現場 加伊 總共3位員警，可是現場沒有發現陳采緹在家裡，執行地點也沒有發現她的交通工具，只知道被告有在家裡，到晚上6、7點鄧文淇來找被告，我們現場有蒐證，鄧文淇到被告住處沒多久就離去了，警方就尾隨跟監鄧文淇，後來有查到他涉嫌持有毒品甲基安非他命，經檢視鄧文淇的通訊紀錄，還有他本人的自白，確認他的上游是被告以後，隔天早上警方就執行搜索，還有被告的拘票，因此查獲本案；當時有調閱完整的監視器影像，然後截圖下來；從鄧文淇上樓到離開，被告都沒有離開他的住處；警方針對被告住處埋伏，確認被告有在家，但警方的目標沒有在家，有埋伏到鄧文淇出現，然後上樓再下樓離開，中間我們沒有發現有其他可疑的人，所以我們才會去尾隨鄧文淇查獲毒品；在本案前不認識證人鄧文淇，伊與其他同事在本案前也沒有查獲過鄧文淇等語（見本院卷第229至236頁），並有原審法院搜索票影本（見偵卷第49頁）、監視器錄影畫面擷圖（見偵卷第141至144頁）附卷可佐，是當日證人鄧文淇前往被告住處交易時，現場已有數名員警埋伏，倘被告真有於證人鄧文淇抵達後，另行外出在居處附近向藥頭取得毒品甲基安非他命，現場埋伏監控員警必當即時查知並當場查獲；又證人鄧文淇於警詢時即證稱：其於108年3月7日晚間7時26分以FB語音撥打給被告，是因為被告朋友跟他說樓下有便衣，所以被告打給我叫我注意看看等語（見偵卷第46頁），佐以被告於本院亦具狀陳稱伊於鄧文淇上樓前與離開時有請他幫忙看一下伊家附近是否有異等語（見本院卷第115頁），堪認被告於證人鄧文淇抵達迄離開之期間內，並未離開其居處，始會需請證人鄧文淇幫忙注意其居處附近情況並回報；綜上各情，堪認被告於警詢、偵查、原審所稱其於證人鄧文淇到場之前，早已先行取得1公克之甲基安非他命毒品，應與事實相符，被告於本院改稱其係先自證人鄧文淇取得1千元後才向販賣者取得毒品云云，與其警詢、偵查、原審之答辯意旨迥異，且與前揭客觀事證不符，洵為臨訟卸責之詞，不足採信。至證人鄧文淇於第2次偵訊、原審改稱被告先收伊錢再出門去拿毒品云云，非但與其警詢、初次偵訊時之證述不符，亦與前揭被告警詢、偵查、原審之答辯內容歧異，復與證人曾祥軒上開證述、被告供承請有證人鄧文淇幫忙注意其居處附近情況並回報等情狀有違，此部分翻異後之證述應係其圖為被告避罪之詞，不足憑為有利被告之認定。
㈦被告於原審聲請傳喚證人 鄭元富 作證，欲證明本案係合資云云
，查證人鄭元富雖於原審證稱：吳佳駿說他跟鄧文淇一起拿毒品，吳佳駿有拿錢出來，我不知道吳佳駿拿的詳細金額，吳佳駿是從他自己皮夾拿的錢云云，然其亦證稱略以：（問：當天從你到被告家，被告有一個朋友來，及鄧文淇到被告家直到鄧文淇離開你都在場？）是，我都跟被告在一起；（問：鄧文淇在被告住處有無拿錢給吳佳駿？）沒有；（問：你當天有無見到吳佳駿拿甲基安非他命給鄧文淇？）沒有；（問：有無親眼見到吳佳駿跟他母親借錢？）沒有；吳佳駿出門做什麼我不知道；我沒有看到鄧文淇有拿東西走；（問：你方稱吳佳駿有跟他朋友拿到甲基安非他命是哪一趟？）應該是鄧文淇到之後，我也不是很清楚，也沒有看到，都是吳佳駿跟我講的，實際如何我不清楚；鄧文淇離開之後吳佳駿有跟我說他去跟他母親借錢的事；（問：你究竟有無看到鄧文淇說他沒有錢？）應該是不夠或是沒有錢，我不清楚，因為我沒有看到，我跟鄧文淇不熟，所以鄧文淇不會跟我講，是吳佳駿跟我講鄧文淇錢不夠等語（見原審卷第303至309頁），是證人鄭元富坦承其並未親眼目擊證人鄧文淇表示其無足夠現金為毒品交易之情，就其餘重要關鍵之點例如被告有無向母親借錢、被告與鄧文淇間如何交付毒品及價金、各自分擔多少數額等情亦均未親眼見聞，核與被告於原審所稱：鄧文淇到我家才跟我說他只有1千元，我聽到就說我東西已經先跟人家拿了，我才去跟母親拿3千元說算是我跟你合資購買的，我跟鄧文淇說你出多少錢你覺得你可以拿多少你自己拿，這些情形鄭元富都有看到等語（見原審卷第299頁）明顯不符，參酌被告於原審供承當時伊跟鄭元富很好，鄭元富常常去伊家，有超過10次以上（見原審卷第300頁）、證人鄭元富證稱有在被告家住過等語（見原審卷第303頁），顯見被告與證人鄭元富有相當交情，情誼甚深；綜上，證人鄭元富雖證稱被告與證人鄧文淇合資，然就雙方如何約定合資、出資比例、有無交付合資款項等攸關合資成立與否之情節均未親見，均稱係被告事後轉述，且與被告供述不符，其證詞應係事後勾串迴護被告之詞，不足引為有利被告之認定。
㈧被告雖辯稱懷疑證人鄧文淇與警事先勾串云云，然證人鄧文淇
於偵查中陳稱：這次是我第4次向被告購買毒品等語（見偵卷第193頁），核與被告於偵查中供稱證人鄧文淇曾跟伊買過好幾次等語（見偵卷第203頁）相符，足見雙方間在本案之前早有毒品交易往來之情；又本案交易當時警方正持被告居處之搜索票監控該處，經員警跟監證人鄧文淇後，於同日晚間8時10分許在新北市○○區○○街000巷0號前查獲證人鄧文淇，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.6178公克、淨重0.385公克、驗餘淨重0.382公克），證人鄧文淇於警詢時表示係向臉書帳號「吳承恩」之男子購得，經警提示照片供其指認，警方並於同日晚間9時55分許在板橋分局板橋派出所對證人鄧文淇採尿，證人鄧文淇嗣因施用第二級毒品犯行經新北市政府警察局板橋分局移送偵辦，經臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑後，經原審法院判處罪刑等情，業據證人鄧文淇於警詢、偵訊及原審時證述在卷（見偵卷第43至48、191至195、229至230頁、原審卷第147至153頁），並經證人曾祥軒於本院審理時到庭證述查獲本案經過（見本院卷第229至236頁），核與原審法院搜索票影本（見偵卷第49頁）、臉書畫面翻拍照片5張（見偵卷第138至140頁）、監視器錄影畫面擷圖（見偵卷第141至144頁）、臺北榮民總醫院108年5月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第237頁）、原審法院108年度簡字第4153號簡易判決書（見原審卷第285至288頁）所示情形相符，堪可採認，被告空言臆測證人鄧文淇與警事先勾串云云，並非可採。
㈨按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪
，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險；除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。被告與證人鄧文淇以手機臉書軟體聯繫後，議定以4千元之價格，在被告居處，販售甲基安非他命1包予證人鄧文淇，嗣證人鄧文淇於同日晚間依約抵達，被告即向證人鄧文淇收取4千元現金，並由重約1公克之甲基安非他命1包內挖取足供被告自己施用1次之部分毒品後，將其餘毒品交付證人鄧文淇之事實，業經認定如前；證人鄧文淇雖曾於原審證稱：「（問：被告的意思有無認為幫你拿毒品回來，給他吸食一點當作代價的意思？）沒有」等語（見原審卷第150至151頁），然其於警詢中證稱：我跟被告購買甲基安非他命，他因為自己沒有甲基安非他命可以使用，所以從賣給我的這包甲基安非他命裝了一些給他自己施用等語（見偵卷第46頁）、於偵查中證稱略以：
我同意他先從我這包毒品內取得1次施用的量（見偵卷第193頁）；於原審證稱：被告說他是幫我去外面跟別人拿，但是他自己沒有甲基安非他命可以用，請我分一些給他施用等語（見原審卷第149頁），足見被告至少係出於為圖抽取少量免費甲基安非他命供己施用之利益，而為本件向證人鄧文淇收取價款、交付第二級毒品甲基安非他命之行為；佐以被告於偵查中即坦承其與證人鄧文淇約好要將毒品賣給證人鄧文淇，雙方已議妥交易種類、地點、價格（見偵卷第203頁），於警詢時坦承證人鄧文淇要來跟伊買甲基安非他命，已談好要賣他的價格等情（見偵卷第14至16頁），證人鄧文淇於原審證稱：我是問被告1克要多少錢，他說4千元，我到他家就拿4千元給他；我不知道被告跟誰拿毒品；被告是義務幫我拿或是從中有賺取什麼這我不知道；被告幫我拿毒品的進價我完全不知道等語（見原審卷第147至152頁），足見證人鄧文淇並不知悉被告毒品之進貨管道及該管道之聯絡方式，被告係自己作為證人鄧文淇交易之對象，而為本案行為，足徵被告已自為毒品販賣之角色，並實際從事毒品販賣之構成要件行為，其有從事販賣毒品犯行甚明；被告為本案犯行時，為智識正常之成年人，且曾因施用毒品案件迭經法院判處罪刑在案，有被告之本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第33至69頁），是被告對於第二級毒品甲基安非他命毒品交易為檢警嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，應無甘冒涉犯販賣第二級毒品罪刑之重典，而平白從事上開毒品交易之理，堪認被告為本案犯行時，主觀上有藉販賣毒品以營利之意圖。㈩綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人所辯並非可採，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、法律適用㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。查被告犯本件販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提高，對被告較為不利。新修正之規定既未較有利於被告，爰適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪；其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度簡字第
8320號判決處有期徒刑4月確定，並於107年6月21日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第37至38頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，然衡酌被告上述施用毒品前案並未實際入監執行，且與本案罪質並非完全相同，尚難認為被告對於刑罰感應力較為薄弱的情況，參酌本案情節、被告之主觀惡性、危害程度後等情狀後，為避免發生罪刑不相當之情形，認於本案販賣第二級毒品罪之法定刑度範圍內量刑，已足評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要。
㈣又按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其
它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，然其販賣次數僅有1次，其販賣對象只有1人，且販賣之毒品第二級甲基安非他命重量不足1公克，金額為4,000元，堪認被告販售甲基安非他命僅係零星小額，尚非以不特定對象廣為佈線欲大量販售毒品而牟取暴利，其惡性顯與大盤或中盤有別。是以依被告犯罪情節而論，惡性並非重大不赦，縱量處毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品犯行酌減其刑。
四、撤銷改判之理由㈠原審審理結果，以被告幫助施用第二級毒品之犯罪事證明確，
予以論罪科刑，固非無見，惟查被告所為係成立販賣第二級毒品罪，原審遽認被告僅成立幫助施用第二級毒品罪，實有未當。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品流通之
禁令，而為本案犯行，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡被告之素行、本案犯行之動機、目的、手段、販賣毒品之對象、所販毒品之價格、否認販賣毒品犯行之犯後態度，暨被告自 陳國中 肄業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況、入監前與父母、兩個女兒同住、已離婚、目前因另案入監執行中等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告用以聯繫證人鄧文淇本案毒品交易之物，業據被告於原審審理時供承不諱（見原審卷第104頁），堪認該行動電話屬供販賣第二級毒品犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品犯行，向證人鄧文淇收取4千元現金，堪認被告交易所得為4千元，業經認定如前，屬其犯罪所得，雖未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官馬中人提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中華民國109年11月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國109年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。