裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第270號民事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：撤銷調解之訴
臺灣新北地方法院民事判決106年度簡上字第270號上訴人 張正彥 訴訟代理人 林玉珠 被上訴人 王桂花 訴訟代理人 簡瑜傳 上列當事人間請求撤銷調解之訴事件，上訴人對於中華民國106年6月16日本院板橋簡易庭105年度板簡字第2286號第一審判決提起上訴，經本院於107年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，上訴人之民事上訴理由狀所載上訴聲明第2項原為：「本院105年度板簡調字第205號調解應予撤銷，並請求繼續審判」。嗣於民國106年12月4日本院準備程序期日，上訴人當庭以言詞變更其上訴聲明第2項為：「本院102年度板簡調字第205號調解（下稱系爭調解）應予撤銷，並請求繼續審判」。經核上訴人前開就原上訴聲明第2項所為之更正，並未變更訴訟標的，核屬事實上陳述之更正，依上開規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人所有之門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0
號2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）漏水至上訴人屋內，致上訴人受有損害而訴請被上訴人賠償。兩造於102年7月12日就修復漏水等事件調解時成立系爭調解，筆錄內容如下：「本件雙方同意由新北市土木技師公會（新北市○○區○○路
0段00號21樓，電話00000000）於102年7月31日前派員至系爭建物新北市○○區○○路0段000巷0號1樓（下稱系爭1樓房屋）、2樓現場會勘，以鑑定1樓天花板龜裂原因、歸責對象、修繕方法及金額。二、有關第一項鑑定費用及修繕金額，如該系爭侵權行為係可歸責予相對人（即被上訴人），則全部由相對人負擔，相對人並願給付聲請人（即上訴人）慰撫金新臺幣（下同）5,000元；如係可歸責予聲請人，全部由聲請人負擔；如係公共管線或不能鑑定可歸責予何人所致，則由雙方共同負擔。修繕方法依第一項鑑定報告之記載，由應負責之人或雙方共同委由具有土木技師證照之人修繕。三、聲請人其餘請求拋棄。
四、聲請費用各自負擔。」。㈡本件原依系爭調解筆錄所載，雙方同意由新北市土木技師公
會於102年7月31日前派員至系爭1樓、2樓房屋現場會勘，以鑑定系爭1樓房屋天花板龜裂原因、歸責對象、修繕方法及金額。
㈢本件系爭1樓房屋，嗣經「社團法人新北市土木技師公會」
派員至現場會勘後，以104年7月16日新北土技字第0945號作成「鑑定報告書」（案號：000-0000，下稱新北市鑑定報告），認為鑑定標的物頂版混凝土剝落、鋼筋銹蝕，其主因係混凝土中氯離子含量太高，即俗稱之「海砂屋」現象，加上系爭2樓房屋住戶先前之室內修繕工程施工期間之振動所致。
㈣因新北市鑑定報告並未載明：兩造所占責任之百分比及修復
天花板（全部）油漆費用。上訴人遂委請聯邦法律事務所劉永培律師，於105年7月4日以（105）培律字第10507000
1號函詢該公會。該公會方於105年7月12日，以新北土技（105）字第1002號函表示：「二、…對於海沙屋建築物受外力影響而受損之分擔比例，…參照鑑定結果建議1樓應負擔修復費用之三分之二，2樓應負擔修復費用之三分之一。
」。
㈤上訴人對新北市鑑定報告極為不服，難以認同系爭1樓房屋
有「海砂屋」現象，故另向「臺北市土木技師公會」申請鑑定。該公會經現場會勘鑑定結果，卻於其「鑑定報告書」（第4頁）表示：「…8.鑑定標的物氯離子含量檢測結果之數值，顯示本案建築物混泥土之氯離子3點檢測結果皆低於於
0.6kg/m3的標準，其平均更低，故可以知道鑑定標的物不是高氯離子鋼筋混凝土建築物，當然也不是海砂屋。」（下稱臺北市鑑定報告）。
㈥本件有關臺北市土木技師公會，係依上訴人聲請僅做是否為
海砂屋之鑑定，至於天花板龜裂並未鑑定。本件系爭1樓房屋係在94年被告裝潢後頻頻出問題，每年都漏水，故在95年底被上訴人水泥工程完成時，係上訴人自費將房屋全部刷新。因隔壁幾楝房屋係同時建造，故不可能只有系爭1樓房屋才是海砂屋，而係被上訴人施工不當所造成的。本棟房屋總共5層（戶），換過地磚的（含頂樓也換過）有兩戶，皆係在被上訴人裝潢之前換的，都沒出問題。最近換地磚的5樓，比被上訴人晚了11年才換及4樓在105年剛換，也通通沒問題，足以證明不是海砂屋的問題。易言之，沒有施工不當，就不會出問題。海砂屋建築師專家 高豐順 也說：海砂屋之屋齡僅係6年至10年。本件系爭1樓房屋係74年建造的，屋齡不僅超過高建築師所稱屋齡好幾倍，雖符合都更計劃（30年），但還是很漂亮，故不是海砂屋。
㈦查本件系爭1樓房屋，依新北市鑑定報告所載，認為係「海
砂屋」；惟依臺北市鑑定報告之鑑定結果，認為「不是海砂屋」。詳言之，系爭1樓房屋究屬「海砂屋」與否？由何者為鑑定人始能確定屬於「海砂屋」與否，均屬本件權利義務之之重要爭執所在，必須先行確定。但和解書上之「鑑定報告」，既未能釐清系爭房屋是否為「海砂屋」？是以，系爭調解確有上揭民法第738條「重要之爭點有錯誤」之情事。
㈧因上訴人係於105年10月28日取得臺北市鑑定報告，始知悉
上揭情形，故上訴人於知悉日起30日內，且在系爭調解筆錄成立確定後5年內提起本訴，自屬合法。為此，提起撤銷調解之訴。並聲明：系爭調解應予撤銷，並請求繼續審判。
二、被上訴人則以下開情詞置辯：㈠查損害賠償事件（本院102年度板簡調字第205號）委託新
北市土木技師公會鑑定之重點在於「頂板龜裂原因、歸責對象、修繕方法及金額」，上訴人自96年3月31日修復系爭1樓房屋頂板漏水後，迄今10年未再發生漏水，可見漏水並非頂板龜裂原因，依建築法第77條規定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」上訴人應就其所管建築物負管理維護責任，又經社團法人新北市土木技師公會鑑定報告已確認系爭頂板龜裂之直接原因為「混凝土中氯離子含量過高所致」，既確定是頂板結構的問題，則被上訴人不適格，原告應向建商請求損害賠償，懇請本院駁回上訴人訴訟請求。次依內政部【預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項】之壹、應記載事項第十七、保固期限及範圍（一）「本契約房屋自買方完成交屋日起，或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部分（如：樑柱、樓梯、擋土牆、雜項工作…等）負責保固15年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚‧‧‧等）負責保固一年，賣方並應於交屋時出具房屋保固服務紀錄卡予買方作為憑證。」，惟系爭1樓房屋自74年建造迄今已逾15年保固期，且當初係由新北市政府核發建築許可，則新北市政府亦應出面說明處理，合先敘明。
㈡依新北市鑑定報告之附件七、鑑定標的物現場取樣位置示意
照片及氯離子含量檢驗報告，余技師係於頂版龜裂3處直接取樣送實驗室檢驗，暨依前開報告書之七、現場調查、取樣送驗結果之研判分析（2)鑑定標的物混次土中氯離子含量檢測略以「3處之檢驗結果分別為：3.031kg/m3、1.555kg/m3、2.41kg/m3，數據均遠高於中華民國國家標準CNS3090所訂之混凝土中最大水溶性氯離子含量0.3kg/m3標準，即鑑定標的物達到一般俗稱「海砂屋」之標準」。次依臺北市鑑定報告）之附2-5、2-6、3-1頁，莊技師係於3處梁上位置鑽取混凝土粉末取樣送實驗室檢驗，暨依前開報告書之十、鑑定內容及說明5.「為了瞭解鑑定標的物之損害是否為氯離子所引起，必須取樣作硬固混土氯離子含量試驗。經於梁上取3點的樣本作試驗，結果其氯離子含量分別為0.5482、
0.1603、0.0558kg/m3，平均為0.555kg/m3，由於一般氯離子含量在混凝土中並非均勻分佈，所以檢測數值都會不同。
」，得知兩份鑑定報告之差異如下：
⒈取樣點不同：新北市余技師係直接於系爭1樓房屋頂板龜裂
處取樣，故其能找出頂板龜裂之直接原因是否為氯離子過高；另臺北市莊技師於系爭1樓房屋之龜裂處旁的樑上取樣，惟其取樣處並未有任何裂隙、剝落及鼓起現象，故其僅能得知樑柱是否有結構安全之損害，並未能找出頂板龜裂之直接原因。
⒉結論不同：新北市鑑定報告指出「鑑定標的物頂版混凝土剝
落、鋼筋鏽蝕，其主因係混凝土中氯離子含量太高，即俗稱之『海砂屋』現象，加上2樓住戶先前之室內修繕工程施工期間之振動所致」，惟臺北市鑑定報告指出4鑑定標的物不是高氯離子鋼筋混凝土建築物，當然也不是海砂屋。…研判是受到漏水之影響所產生…」。
㈢按上訴人於96年2月13日反應水管漏水，被上訴人嗣於同年
3月31日前依臺北縣土城市（現改制為新北市土城區）調解委員會96年民調字第47號調解書請水電工程修復完成，迄今10年已無漏水情事發生，而上訴人遲至100年才反應系爭1樓房屋頂板有龜裂，是以被上訴人2樓漏水與頂板龜裂並無直接關係。次按臺北市鑑定報告之十、鑑定內容及說明2.略以「…但是常見原施工有…，或者混凝土內含有較多之化學雜質如氯離子等，此時混凝土之保護效果就容易失效，鋼筋會沒有辦法再受到混凝土之保護，因此容易與空氣中的氧氣產生氧化作用，此即所謂鏽蝕。由於鋼筋生鏽時體積會膨脹
3至7倍，膨脹會撐開其外的混凝土保護層而造成裂縫及鼓起，如果鏽蝕繼續擴大，保護層就會剝落而使鋼筋外露。」查新北市鑑定報告係於系爭1樓房屋頂板龜裂3處直接取樣，且檢驗出之氯離子含量均遠高於中華民國國家標準CNS309
0所訂之混凝土中最大水性氯離子含量0.3kg/m3標準，足以證明系爭案件之頂板龜裂直接原因為頂板「氯離子含量過高」，既確定是頂板結構的問題，則被上訴人不適格。又系爭
1樓房屋建於74年，屬我國早期未管制混凝土中氯離子含量時期所興建之建築物，建築物既因施工過程偷工減料等人為疏失造成，實非被上訴人漏水造成，是以被上訴人也是受害者，上訴人實應向建設公司、設計人、監造人及營造廠等請求損害賠償，懇請本院駁回上訴人訴訟請求。末按臺北市鑑定報告未於系爭1樓房屋頂板龜裂處直接取樣，僅能得知樑柱是否有結構安全之指害，實難查出「頂板龜裂之直接原因」，且其鑑定報告未說明新北市鑑定報告有何科學方法錯誤及問題又兩份鑑定報告皆由上訴人申請而產出，上訴人亦未能說明2份報告之差異及新北市鑑定報告有何科學方法錯誤及問題，是以本案實無民法第738條「重要之爭點有錯誤」之情事，亦無民事訴訟法第416條第2項規定「調解有無效或得撤銷之原因」等語，資為抗辯，並聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審對於上訴人之請求，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴（本件上訴人係與林玉珠於原審共同起訴，敗訴後亦共同上訴，嗣林玉珠於106年6月29日撤回上訴），而就事實之陳述及所用證據，除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：系爭調解筆錄既係本於兩造間和解內容所載記，則依前開說明，和解得撤銷之事由較調解所得引用實體法上得撤銷事由範圍為限縮，是應認上訴人主張以和解得撤銷之事由為本件調解撤銷之依據，尚非無據。更何況，按「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」民事訴訟法第416條第1項定有明文。是以，調解與和解之性質相近，故「調解」自應得「類推適用」「訴訟上和解」所規定之「撤銷」事由。惟原審不查，徒以民事訴訟法第416條已明文規定就調解有無效或得撤銷之原因者，得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，上訴人既未舉證證明有何調解無效或得撤銷之原因云云，即駁回上訴人原審之訴，原審判決自有違誤不當之處，應予廢棄等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭調解應予撤銷，並請求繼續審判。
四、被上訴人則補稱：㈠查96年2月13日調解筆錄略以「一、對照人同意於96年3月
31日前雇工修復前揭漏水工程，並支付修理費用新台幣貳萬元正，與聲請人達成和解。二、兩造拋棄其餘請求權。」被上訴人嗣於同年3月31日按前開調解修復系爭頂板漏水；惟上訴人於102年5月10日具狀提起民事訴訟略以「原於100年12月底發現系爭1樓建物之天花板發生龜裂。此係被告整修其建物等，未盡其注意義務，施工不當所致，自屬過失之侵權行為。…懇請本院委請新北市建築師公會派員至現場鑑定，以查明系爭1樓房屋板龜裂之原因、修繕方法及修繕所需費用。」又雙方於同年7月12日於板橋簡易庭簽立調解書（102年度板簡調字第205號），委託新北市土木技公會鑑定之重點在於「頂板龜裂原因、歸責對象、修繕方法及金額」，被上訴人自96年3月31日修復頂板漏水後，迄今10年未再發生漏水，可見漏水並非系爭頂板龜裂原因，合先敘明。㈡又上訴人不滿新北市鑑定報告結果略以「鑑定標的物頂板混
凝土剝落；鋼筋鏽蝕，其主因係混凝土中氯離子含量太高，即俗稱之『海砂屋』現象，加上2樓住戶先前之室內修繕工程施期間先振動所致。」，申請另2次鑑定「系爭1樓房屋是否為海砂屋？」，因涉本建案175戶是否皆為海砂屋之虞，惟3次鑑定報告並未找出系爭房屋1樓頂板龜裂之直接原因及間接原因，則此即建築物老化現象，175戶中很多戶都有類似頂板龜裂問題，然營造商已倒閉，所以大多人皆自行修繕解決此問題。
㈢所謂調解有得撤銷原因，係指調解有實體法上所規定之得撤
銷原因，諸如：詐欺、脅迫或錯誤情形，始足當之。故調解是否有得撤銷原因，依民事訴訟法第277條規定，自應由上訴人負舉證責任。惟「系爭1樓房屋是否為海砂屋？」，與頂板龜裂未有直接關係，又3次鑑定報告皆並未找出系爭頂板龜裂之直接原因及間接原因。此外，上訴人並未就前開已成立之調解尚有其他實體法上無效原因，舉證證明之，是以上訴人主張「調解與和解性質相近，故調解自應得類推適用訴訟上和解所規定之撤銷事由」云云，依法無據等語。並聲明：上訴駁回。
五、本件上訴人主張兩造於102年7月12日於本院板橋簡易庭成立系爭調解，有系爭調解筆錄影本1份（見原審卷第23頁至第24頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷第83頁），堪信屬實。至於上訴人主張其得訴請撤銷上開調解筆錄等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：上訴人是否得依民法第738條第3款規定請求撤銷兩造間之系爭調解？茲敘述如下：
㈠按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣
告調解無效或撤銷調解之訴，民事訴訟法第416條第2項固有明文，然就調解有得撤銷之原因，民事訴訟法並未規定，故悉依實體法之規定決之，即如意思表示遭詐欺或脅迫（民法第92條），或意思表示有錯誤（民法第88條）等，非有此等得撤銷之原因，當事人就已經合意之調解不得於事後任意撤銷。次按和解不得以錯誤為理由撤銷之。但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，不在此限，民法第738條第3款定有明文。再按意思表示之內容有錯誤，或表意人知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己過失者為限；當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤；又該撤銷權，自意思表示後，經1年而消滅，民法第88條第1項、第2項、第90條分別定有明文。又民法第738條第3款規定：「當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者」，固得為撤銷權之行使，該規定既以錯誤為原因，則民法第90條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用（最高法院83年台上字第2383號判例意旨參照）。
㈡經查，系爭調解筆錄係於102年7月12在本院板橋簡易庭調
解室經兩造所簽立，惟上訴人遲至105年11月23日始依民法第738條第3款起訴請求撤銷系爭調解，有系爭調解筆錄及民事繼續審判請求狀暨其上所蓋本院收狀戳日期各1份（見原審卷第23頁至第24頁、第9頁至第15頁）在卷可參，則此距上訴人於102年7月12日同意作成系爭調解之意思表示，顯已逾1年之除斥期間，揆之首揭說明，上訴人之撤銷權已歸於消滅而不得行使，是上訴人請求撤銷系爭調解，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第738條第3款規定，請求撤銷系爭調解並請求繼續審判，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同（原審認依民事訴訟法第416條已明文規定就調解有無效或得撤銷之原因者，得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，並無類推適用和解規定之餘地，而上訴人未舉證證明有何調解無效或得撤銷之原因，與本院認上訴人之撤銷權已歸於消滅之認定有所不同），惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造間就系爭調解筆錄內容若有爭執，雖已無法依前揭規定撤銷系爭調解，然另得於系爭調解之強制執行程序中，依強制執行法第12條規定為聲請或聲明異議而予以救濟，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國107年1月30日
民事第五庭審判長法官連士綱
法官莊佩頴法官莊哲誠以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國107年1月31日
書記官尤秋菊