裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2477號刑事判決
裁判日期：民國96年03月01日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2477號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○（原名謝德警）
（現於臺灣新竹監獄新竹分監執行中）上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第303號，中華民國95年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第206號），提起上訴，嗣經本院合議庭裁定改採簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案鐵鋸貳支，沒收。
事實
一、甲○○於民國89年間曾因妨害風化案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，並於90年3月28日執行完畢。詎其因無錢花用，明知新竹農田水利會所設置位於新竹縣竹東鎮五豐里竹東大圳沿線、已漆上黃色油漆用以防止行人掉落圳內之白鐵欄杆，係新竹農田水利會所有之財物，仍基於竊取他人財物概括犯意，連續：
㈠於95年1月1日上午9時許，持其所有、客觀上具有危險性、
可供兇器使用之鐵鋸2支，鋸斷竹東大圳沿線之上開白鐵欄杆6支而竊取得手後，再以新臺幣（下同）300元價格出賣予不知情之在新竹縣○○鎮○○路○○○號之神誠有限公司負責人 黃秀龍 （已經檢察官為不起訴處分）。
㈡甲○○食髓知味，復找來2名已成年之不知名男子友人幫忙
，三人基於共同意圖為自己不法所有意圖，於同日上午11時許，共同持甲○○所有之上開兇器鐵鋸2支，再以相同手法，鋸斷竹東大圳沿線之黃色白鐵欄杆9支竊取得手後，由甲○○變賣予黃秀龍得款300元，予三人平分。
㈢惟甲○○仍不知足，又再承前上開竊盜之概括犯意，於同日
中午12時45分許，再度持其所有上開兇器鐵鋸2支，以相同手法竊取該大圳沿線之白鐵欄杆。惟因路人 林豐欽 在附近散步察覺有異，而報警處理，嗣經警於同日下午1時30分許，在新竹縣竹東鎮五豐里28鄰60號前查獲，並當場扣得遭鋸斷之白鐵欄杆10支及上開鐵鋸2支等物。
二、案經新竹農田水利會訴由新竹縣警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯竊盜罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其於本院審理中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，經合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明
二、訊據被告甲○○對於上開犯行均坦承不諱，核與證人林豐欽於警詢、證人黃秀龍於偵查中所證相符，並有贓物認領保管單1紙、現場相片8張（偵卷照片編號1-8號）、神誠有限公司相片2張（偵卷照片編號11-12號）在卷可稽，復有扣案鐵鋸2支足資佐證，足認被告自白確與事實相符，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪理由㈠新舊法之比較
本件被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」按依上開刑法第二條第一項規定適用「最有利於行為人之法律」，既曰法律，自較刑之較圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。茲就與本案相關問題比較如下：
⑴連續犯之比較適用─
被告先後三次竊盜犯行，均時間緊接、手法雷同，所犯均係基本犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，原應依行為時之刑法第56條連續犯之規定分別論以一連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，並依法加重其刑。惟修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但將使得被告基於概括犯意所為之上開3次竊盜犯行分別論罪、併合處罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，故仍均論以連續犯處罰。
⑵累犯之比較適用─
修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。被告有如事實欄所述之前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於前案執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯並加重其刑。綜上，比較連續犯、累犯之結果，參照上開最高法院判例認為罪刑應整個適用，不能割裂而分別適用有利益條文之見解，應以修正前刑法之相關規定對被告較為有利，而一體適用刑法修正前規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜
罪〈事實一㈠、㈡〉及同法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪〈事實一㈡〉。又被告就事實一㈡部分與2不知之成年男子間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告先後三次竊盜犯行，時間緊接，所犯又係基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以情節較重之刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪一罪並加重其刑。又被告有如事實欄所述之前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於前案執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前之刑法第47條，論以累犯並加重其刑，且遞加之。
㈢公訴意旨另以：被告持扣案鐵鋸鋸斷方法竊取本案白鐵欄竿
，認被告此部分所為係犯刑法第354條之毀損罪。惟查：被告以扣案鐵鋸鋸斷本案白鐵欄竿，係意在逕將之取走以達其竊取他人財物目的，其主觀上並無將該等物品毀棄、損壞或致令不堪用之毀損罪故意甚明，公訴意旨以被告所為另犯刑法第354條之毀損罪，尚有誤會。被告被訴此部分罪名不成立犯罪，本應諭知無罪，惟因公訴人認此與上開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
四、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告不另成立刑法第354條之毀損罪，原審疏未詳察，以被告被訴此部分亦成立犯罪，且與所犯竊盜罪部分併罰，即有未合。再本案白鐵欄竿乃新竹農水利會為防止過往行人或車輛掉落水溝大圳而設置管理，被告貪圖一己私利，僅為區區數百元，竟罔顧他人性命安全，沿路竊取變賣，自應嚴懲，以 杜歪風 原審僅量處被告有期徒刑9月之刑，尚嫌過輕，檢察官依告訴人新竹農田水利會之請求以原審量刑過輕為由提起上訴，為有理由，及原判決併有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告品行、年輕力壯不思正當營生、不顧公共安全，為圖一己私利竊取竹東大圳沿線白鐵欄杆，所為實屬非是，及其犯後均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案鐵鋸2支為被告所有且供其犯本罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第4款、第3款、第38條第1項第2款，修正前刑法第47條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年3月1日
刑事第十七庭審判長法官高明哲
法官陳憲裕法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國96年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。