臺灣臺北地方法院99年度建字第114號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院99年建字第114號民事判決

裁判日期：民國101年08月30日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決99年度建字第114號原告詠春營造有限公司法定代理人 郭明哲 訴訟代理人 王秋芬 律師
郭麗俐 被告內政部營建署法定代理人 葉世文 訴訟代理人 文鍾奇 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於中華民國一百零一年八月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬柒仟壹佰零伍元，及自民國九十七年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾壹萬柒仟壹佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原第1項聲明：
被告應給付原告新臺幣（下同）7,124,543元，及自民國97年11月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於訴訟進行中，變更為被告應給付原告6,918,786元，及自97年11月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，後又變更聲明如後述，核其所為僅係單純減縮、擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告於94年6月21日公開標得被告發包之「台南○○○區○○區○○道路（編號1-60及2-50）工程-道路標」工程（下稱系爭工程），且於同年7月5日簽訂工程採購合約（下稱系爭合約），約定工程契約價金366,798,229元，原告於96年10月2日完工，於97年4月3日驗收合格，有工程採購契約、工程結算驗收證明書可稽。嗣被告於97年7月8日發現路面損壞，經兩造於翌日會勘、當場開挖、檢討損壞原因，為路床及路基大量含水，該大量積水係由寬達15公尺之中央分隔島綠地滲入，需緊急搶修，被告遂要求原告緊急施設原非設計施工項目之擋水牆及相關刨除、挖除、鋪設AC路面等修復工作，並設置交通安全措施、增設應急排水孔等，以利早日通車並維護人車安全，此亦有被告97年9月10日營授南字第0973384124號函說明二所載：「1k+060至1k+290段左側路面損壞部分，因需緊急搶修，本署已責由原告先行施設左、右側各一道擋水牆至箱涵頂，以阻隔滲水。外車道側溝內牆鑽孔
10處裝設排水器排水，並進行刨除路面AC面層，路基翻晒」等語可證。又上開函文說明二記載：「損壞原因探討（1K+060至1K+290段左側）：本道路工程中央分隔帶寬達15公尺，初部研判因其下有兩處雙孔箱涵，阻絕地面逕流水滲入地下，而該滲流水沿箱涵頂版及分隔島緣石下滲入路基，復經毛細現象，致路基軟弱，造成路面損壞」等語，足見路面損壞原因應係規劃設計時，未及考量中央分隔島下兩處雙孔箱涵阻絕地面逕流水滲入地下之因素，未因應設計排放設施所致；再依被告製作之路面損壞簡報所載：「損壞原因探討：本道路工程中央分隔帶寬達15m，初步研判因下有兩處雙孔箱涵，阻絕部分地面逕流水入滲地下，該滲流水沿箱涵頂版與分隔島預鑄緣石間滲入路基及級配層，造成路面損壞」、被告及委辦機關臺南縣政府委託之設計監造工程司鴻威工程顧問股份有限公司（下稱鴻威公司）於97年7月間所提系爭道路路面損壞簡報所載：「損壞原因探討：1、漁塭區高填土用地區取得較慢，趕工施作路基填土、致靜置壓密期稍嫌不足，略有影響承載力。2、中央分隔帶寬達15m，增加甚多入滲面積，雨水滲入路基機會大增，原設計以高於路緣石之平順填土、超量雨水以地表漫流形式流經AC路面排入快慢車道分隔島溝側，減少雨水入滲路基，惟現況中央分隔帶植草種樹、形成低於緣石窪地、蓄積雨水，可能使得滲入水量大增，造成路基含水量瀕臨界值，本路段損壞處經開挖後即發現級配含水量過高。3、本路段（1-60號路1k+000-1k+300）銜接木柵港橋下橋引道，重車自然加速，增加甚多衝擊力；6月份連續大雨，研判中央分隔帶積水滲入路基量大增，易導致級配底層及路基土壤承載力降低，疑似超重卡車大量連續快速衝擊本路段，路基底層或級配底層極易液化，造成路面損壞」；復依委辦機關臺南縣政府已另案規劃增設中央分隔帶之導排水設施，並於97年12月2日以389萬元決標予德穎營造有限公司承攬施作，均可證明系爭道路損壞非可歸責於原告之施工不良所致。總計原告於97年10月8日修復完妥，共支出工程費用計6,966,921元，嗣原告數度函請被告給付上開工程費用，惟被告以系爭工程尚在保固期間即97年4月4日至100年4月3日內，路面損壞是否非因施工不良所致而不屬保固責任範圍尚待釐清為由，迄未撥款，經原告於97年11月18日向行政院公共工程委員會申請爭議調解亦未給付，爰依兩造工程契約關係、民法第491條及第546條規定，提起本件訴訟。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、系爭合約第24條第2項第1款固載：「凡在保固期限內，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損壞者，應由乙方（即原告）依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復」，惟因屬被告之定型化契約、或有語焉不詳之弊，參照系爭合約第24條第3項第3款所載：「乙方有下列情形之一者，其所繳納之保固保證金及其孳息得不予發還。...3、保固期間有履約期間可歸責乙方之施工不良，且未於通知期限內依規定辦理修繕者，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金、雇工代為修繕之金額，與該金額相等之保證金」，可知兩造係約定就可歸責原告施工不良因素所導致之路面損壞，原告應負責免費修復，而無原告對於不可歸責、事變等造成之損壞亦應免費修復之特約。再參酌系爭合約第21條關於災害處理與工程保險之約定，可知系爭工程在驗收之前，如因颱風、豪雨等天災或人力不可抗拒因素發生之損害等事故，概由被告負擔保險費、原告投保營造保險之保險金賠償之；則在工程驗收後，原告豈有在被告未繼續給付保險費之情形下，反而應負無過失責任程度之保固責任之理？被告所辯原告應就事變負責，難謂有理。
2、原告固致函被告請求同意委由高雄市土木技師公會鑑定路面損壞原因，經被告轉由臺南縣政府委託台灣省土木技師公會進行鑑定，於98年5月5日提出鑑定報告在案，然而：
(1)鑑定報告認原告應就2-50號道路0k+000-0k+325路段部分負保固責任，然系爭工程既經原告按圖施工，監造單位執行監造工作，經驗收合格，又查無任何可歸責原告施工不良因素，自無令原告免費修復路面損壞之理，鑑定報告認此屬原告保固範圍，應有錯誤。
(2)鑑定報告就1-60號道路0k+000-0k+600路段之中間快車道及外側快車道路面部分，固認此路段靠內側快車道寬度約3.5m範圍部分之路面損壞非屬保固範圍，其餘則為保固範圍，然鑑定報告既肯認此路段係受中央分隔島積水滲水影響，已發生靠內側快車道寬度約3.5m範圍部分之明顯損害而認屬非保固範圍，則假以時日勢必衍生因積滲水更加嚴重而發生中間快車道及外側快車道路面亦出現損壞之結果，然鑑定報告卻加以割裂，僅認損壞較嚴重之靠內側快車道寬度約3.5m範圍部分非保固範圍，該鑑定難謂平允。
(3)縱認鑑定報告可採，該報告認定之保固範圍亦僅包括2-50號道路0k+000-0k+325路段、1-60號道路0k+000-0k+600路段之中間快車道及外側快車道路面。
3、另系爭工程委辦機關臺南縣政府曾於98年10月14日以府工土字第0980248249號函請求被告查明現場6處開挖取樣碎石級配與當初開工取樣試驗通過篩分析百分比不符情事，被告南區工程處已於98年11月6日以營署南南字第0983307059號函覆臺南縣政府說明：「二、鑑於碎石級配舖築後再開挖取樣試驗篩分析，將因級配料粒進場時經卡車傾卸、刮路機攤平而造成粒料析離，或因震動滾壓而造成粒料破碎，其篩分析試驗結果未必能符合契約規範，從而無法驗證或推判原施工進料是否符合契約篩分析之規範，是故針對碎石級配之品質管控，係於進料時由監造顧問公司負責取樣進行篩分析試驗，再於舖築時分層進行工地密度試驗，以維工程品質。三…經公共工程委員會開會提出檢討結論『級配於進料時及輾壓後之粒徑分布相較於進料階段已有變化，而營建署對於舖設完成階段再以篩分析試驗結果驗證級配是否符合契約規定之處置顯不符工程品管之程序。』並建議『可朝重新檢視施工過程中有關級配之各項試驗結果是否符合契約規定，及監造單位是否落實執行監造工作等方向檢討。』。四、經查本工程契約碎石級配數量計26,095立方公尺，依規定每600立方公尺取樣1次作篩分析試驗，共44次試驗結果均合格；路床滾壓數量計57,887立方公尺，級配厚度45cm，依規定每層壓實15cm厚度，每1,000立方公尺取樣1處作工地密度試驗，共計213處取樣試驗均合格。綜上，本工程碎石級配之品質管控應已符合契約規定。」，可知系爭工程之碎石級配顯已符合系爭合約之規定，被告援引鑑定報告所抗辯系爭工程碎石級配之品質管控未符規定，難謂有理。
(三)聲明：
1、被告應給付原告696萬6,921元，及自97年11月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告否認要求原告施作原非設計施工項目之擋水牆及相關刨除、挖除、鋪設AC路面等修復工作，並要求設置交通安全措施、增設應急排水孔等工作。又原告就系爭工程損壞道路所為修復共有三部分：1、2-50號道路0k+000~0k+325路段；2、1-60號0k+000~0k+600路段；3、1-60號0k+600~1k+300路段。依台灣省土木技師公會鑑定報告所示，2-50號道路0k+000~0k+325路段及1-60號0k+000~0k+600路段之路面損壞，應屬承包商即原告之保固範圍，原告自無理由要求被告負擔各該損壞道路之修復費用。至1-60號0k+600~1k+300路段之損壞，鑑定報告雖未明確指出屬原告保固範圍，惟鑑定報告亦指出系爭工程於97年4月完工驗收後，於97年7月間陸續出現道路損壞及下陷之情形，核與工程採購契約第24條第2項第1款約定「凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復」相當，即1-60號0k+600~1k+300路段之修復亦屬原告保固範圍，應由原告負責免費修復，縱認非屬原告保固範圍，系爭合約第24條第2項第1款亦可解為原告就事變應予負責之特約，原告亦應負責免費修復。
(二)自系爭工程設計使用之填土品質、碎石級配及AC等材料及工法等作業觀察，設若原告施作均符合道路設計規定、無施工疏失、無不當使用，且無地震、豪雨、洪水等自然環境重大變遷，系爭工程道路斷不可能於97年4月間完工驗收後未滿4月即出現道路損害、下陷之情形。且鑑定報告記載：「＃10過篩百分比規定值15～40，測試值為（47、44、47、45、46、45），＃40過篩百分比規定值8～20，測試值為（40、39、42、41、39、40）、＃200過篩百分比規定值2～8，測試值為（28.30、26.10、28.90、26.40、26.10、25.60），顯示級配料中＃10～＃200之細料量大於規範要求」，可知原告施工使用之配料＃10～＃200，細料量大於規範要求，適足證明系爭工程碎石級配之品質確實與契約約定不符。至系爭工程施工過程中碎石級配抽樣樣本之品質符合契約約定，並非工作無瑕疵之保證，此自系爭合約第20條第9項約定：
「乙方依契約規定應履行之責任，不因甲方（即被告）對於乙方（即原告）履約事項之審查、簽認或核准行為，而減少或免除。」即可得知。是縱認告無負無條件免費修復之義務，原告仍應就碎石級配不合契約約定所致道路損害依系爭合約第20條第2項第1款免費修復。
(三)系爭工程並不存在設計錯誤或疏失之情形，此由鑑定報告明白指出：「本案工程依原設計圖說標示，於道路下方設置排水箱涵及埋設相關管線為一般設計通例，而中央分隔島應為水平填至路緣石頂...」、「經查本案設計圖說，兩側箱涵或擋土牆因設置有相關之洩水設施，故臨路權線處之機車道及人行道並未出現損壞情形，而該箱涵範圍外之快車道路AC面層下方土層，因入滲水導致已屆飽和臨界之狀態，故而影響道路承載力。」即可得知。至台南縣政府針對本件另案規劃增設中央分隔島排水設施，於97年12月2日另案發包透水網管埋設工程，乃係因台南縣政府鑑於路基級配本應排水性優良，但現地會勘卻顯示該級配排水不易，為避免路基級配積水，弱化路基，損壞路面，乃接受被告建議：「有關中央分隔島綠帶應如何永久性阻隔長期下雨滲入大量雨水，避免影響級配底層功能部分，請貴府逕行解決。」，而規劃發包，實與系爭工程無涉。
(四)損害道路路面之修復既屬原告保固範圍，所生費用當由原告負擔，修復費用若干實與原告無涉。又針對原告請求給付之修復費用，台南縣政府曾於98年9月8日召開會議，結論為：
「針對鑑定結果之給付工程款部分分為：1、原施工範圍修補。2、原施工範圍但重新施工。3、逾越原施工範圍（非保固範圍）指示施工，其數量計算審查業經討論，同意承商所提出之修復數量，單價計算。」，被告及業主乃另委由鴻威公司進行分類審查而於98年9月16日提出審查結果，其中依原告提出之「1-60及2-50道路損壞修復數量」、「單價計算」，將損壞修復部分區分為1、滲水範圍3.5m（原施工範圍修補）；2鑑定保固範圍（屬契約約定保固範圍，原施工範圍修補）；3、廠商自行替換材料（原施工範圍，重新施工）；4、業主加護工作（逾越原施工範圍，不屬保固範圍，指示施工），並列載各項金額詳如被證7。次查，雜項工程為施作系爭工程之必要事項，保固修復自不例外，其費用屬保固修復費用之一部，依系爭合約本應由原告自行負擔，且該費用既需由原告自行負擔，即無包商利潤及管理費之發生，原告請求此二部分費用，並無可據。
(五)本件道路修復，除「施設左、左各1道擋水牆至箱涵頂，以阻隔滲水。外車道測溝內牆鑽孔10處裝設排水器排水」加護項目、「於路床澆築平均25CM高興能低強度混凝土（CLSM）」廠商自行替換材料外，餘均屬保固修復，均係依契約規定、圖說進行修復。其中「施設左、左各1道擋水牆至箱涵頂，以阻隔滲水。外車道測溝內牆鑽孔10處裝設排水器排水」僅係被告之修復建議，並非工作指示，自無契約變更或追加問題，倘被告之修復建議與原告計畫之修復方法暨費用不同時，仍應由原告決定，絕無將被告之修復建議解釋工作指示，並據以免除原告固有契約修復義務與責任之理，更不能因此令被告負擔道路損壞之修復責任。又「於路床澆築平均25CM高興能低強度混凝土」部分，係原告認為：「該破損路段本公司正進行翻曬，為因最近天氣已由連續豪雨轉變為夏季型午雷雨之型態，導致曝曬效果不佳，將影響開放通車之時程，經本公司重新檢討，擬於路床鋪設平均25CM高性能低強度混凝土，非但可縮短修復時程，並可增加道路承載力，提升道路用路人之行車安全性。」，經紅威公司建請被告：「本案係屬保故修復，費用應由承包商自行負責，擬採用之CLSM承載力高於原設計路基填土，應屬可行，本公司建議予以同意。」，並副知原告後，被告始同意備查施作，原告於履行保固修復義務後，要求被告給付是項修復費用，實有違誠信而無理由。
(六)聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
(一)不爭執事項：
1、原告於94年6月21日公開標得被告台南科學○○○區○○區○○道路（編號1-60及2-50）工程-道路標，嗣兩造於94年7月5日簽訂原證1所示之工程採購契約，約定工程契約價金366,798,229元，工程總價給付依實作工程數量辦理結算。
2、系爭工程於96年10月2日完工、97年4月3日完成驗收。
3、被告發現系爭工程路面損壞，曾要求原告施作緊急設施，原告於97年10月8日完成修復。
4、原告於97年8月27日發函被告，請求同意委由高雄市土木技師公會鑑定路面損壞原因，經被告轉由台南縣政府委託台灣省土木技師公會進行鑑定，台灣省土木技師公會嗣於98年5月5日提出鑑定報告。
5、原告於97年11月18日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，嗣原告撤回結案。
6、台灣省土木技師公會於98年5月5日提出鑑定報告，據該報告「鑑定結果」將原告修復之道路分為三部分：⑴2-50道路0k+000～0k+325路段；⑵1-60道路0k+000～0k+600路段；⑶1-60道路0k+600～1k+300路段，並認上開⑴部分路段暨⑵部分路段之中間快車道及外側快車道路面，係原告保固範圍；另⑵部分路段之靠內側快車道寬約3.5公尺範圍暨⑶部分路段則為受中央分隔島積水滲水影響之範圍。
(二)爭執事項：
1、系爭道路路面損壞之修復，是否屬原告保固之範圍？
2、若否，原告是否應依工程採購契契約第24條第2項第1款之約定，負無條件免費修復之義務？該約定是否為原告就事變亦應負責之特約？
3、若原告無須負無條件免費修復之義務，系爭工程碎石級配之品質管控是否符合契約約定？
4、若系爭工程碎石級配之品質管控不符合契約之約定，原告可否僅因原施工過程中碎石級配抽樣樣本之品質符合契約約定而免責？或仍須依工程採購契約第20條第9項之約定負責？
5、系爭道路路面損壞之修復費用為若干？修復之項目與原設計規劃是否已有不同？
6、臺南縣政府是否針對本案另案規劃增設中央分隔帶島排水設施，在97年12月2日另案發包透水網管埋設工程？
四、得心證之理由：原告起訴主張被告本件道路路面損壞之原因係設計不良，非其施工不良，其無庸負免費修復之責，且就被告要求施作之擋水牆工程，被告應給付工程款，被告應給付工程款6,918,786元，為被告否認，並以前詞置辯。茲就兩造上開爭點審酌如下：
(一)經查，兩造以系爭合約第24條第1項、第2項第1款約定：「保固期限：本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方（即原告）保固3年，惟履約標的因瑕疵致無法使用之期間得延長計入保固期。」、「乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之二計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修繕者，甲方（即被告）得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。」，有系爭合約在卷可查（見審查卷第24頁至第25頁）。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。且解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。亦有最高法院17年上字第1118號判例要旨可資參照。兩造既已於系爭合約第24條第2項第1款明文約定保固期間內，非屬故意破壞或正常零件損耗者，均應由原告依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復，原告即應受拘束，是被告抗辯兩造約定原告就非屬故意破壞或正常零件損耗者，應負責免費無條件依照契約圖樣修復等語，應為可採。原告雖主張自系爭合約第21條及第24條第3項第3款約定以觀，系爭合約第24條第2項第1款並非原告就事變亦應負責之特約云云。然系爭合約第24條第3項第3款約定：「乙方有下列情形之一者，其所繳納之保固保證金及其孳息所得不予發還：3、保固其間有履約期間可責乙方之施工不良，且未於通知期限內依規定辦理修繕者，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金、僱工代為修繕之金額，與該金額相等之保證金。」，以之與系爭合約第24條第2項第1款約定相較，可知系爭合約24條第2項第1款係就非故意破壞或正常零件耗損之修繕費用予以約定，第24條第3項第3款係就施工不良所致損失、額外費用、懲罰性違約金、僱工代為修繕之費用予以約定，二者就原告負責事由及範圍約定並不相同，亦即因施工不良以致道路損裂、坍塌、損壞、功能或效益不合契約規定時，原告除應負責修繕費用外，另應就修繕以外費用如損失、額外費用或懲罰性違約金負責，然不論是否為施工不良所致之道路損裂、坍塌、損害、功能或效益不合契約規定，只要屬於故意破壞或正常零件耗損者，即應由原告依照契約圖樣負擔修復費用，是系爭合約第24條第3項第3款並無排除系爭合約第24條第2項第2款約定之情形，被告抗辯兩造約定原告就故意破壞或正常零件耗損者，應依照契約圖樣免費修費等語，應為可採。次者，系爭合約第21條係就施工期間之災害處理及工程保險為約定，與驗收完成後之保固約定，目的、範圍均不相同，原告置系爭合約第24條第2項第2款明文約定不論，依系爭合約第21條主張其僅需就可歸責於己之施工不良負責云云，並無可採。原告另主張系爭合約第24條第2項第1款約定原告就事變亦應負責有違民法第508條規定，對原告有失公平，惟民法第508條並非強制規定，非不得由兩造以特約約定之，原告主張並無可採。從而，依兩造約定，原告就保固期間非屬故意破壞或正常零件損耗者，應負責免費無條件依照契約圖樣修復，應堪認定。
(二)次查，系爭工程於96年10月2日完工、97年4月3日完成驗收後發生道路損壞，原告於97年10月8日完成修復，為兩造所不爭，道路損壞時間在系爭合約第24條第1項約定之3年保固期間內，可以認定。再者，台南縣政府曾就道路損壞原因申請臺灣省土木計師公會鑑定，經鑑定技師於98年3月17日會同申請單位代表及本工程承包廠商與設計監造單位進行現場會勘進行現場開挖及取樣試驗作業，再函請申請單位、原施工與設計監造單位提供相關資料作為鑑定之參考依據，以進行道路路面損壞原因分析，認：「1、2-50號道路0K＋000～0K＋325路段，並未發現雨水滲入影響路面之損壞情形，屬承包商保固範圍。2、1-60號0K＋000～0K＋600路段，其中央分隔島寬度達15m，中央分隔島左右側下方所設置之雙孔排水箱涵，阻絕上方入滲水之排放，入滲水乃沿箱涵頂板水平滲入道路底層中，導致降低路基底層之有效應力，造成路基承載力之不足，惟其左右兩側路權線處，並未設置高擋土牆或箱涵阻隔入滲水之水平排放，受中央分隔島積水滲水影響範圍，研判約為靠內側快車道寬度約3.5M之範圍，其他中間快車道及外側快車道路面之損壞部分，應屬承包商保固範圍。3、1-60號0K＋600～1K＋300路段，中央分隔島左右側下方所設置之雙孔排水箱涵，阻絕上方入滲水之排放，外加左右兩側路權線處設有高擋土牆及箱涵，阻隔中央分隔島入滲水之水平排放，導致滲水降低路基底層之有效應力，造成路基承載力之不足，為造成1-60號道路0K+600～1K+300路段路面損壞之主因。」，有臺灣省土木技師公會鑑定報告在卷可查（見審查卷第36頁至第43頁）。鑑定報告就道路損壞原因為認定後，雖就該原因是否屬保固範圍為認定，然未就認定為保固範圍是否合於系爭合約第24條約定為論述，是鑑定報告就系爭道路路面損壞原因所為鑑定應為可採，然就是否屬於保固範圍之論斷，並無可採。從而，本件道路損壞之原因均屬系爭合約第24條第2項第2款之非屬故意破壞或正常零件損耗之範圍，依約均屬原告保固範圍。又原告雖主張鑑定報告就1-60號0K＋000～0K＋600路段道路路面損壞原因所為鑑定不足為採，惟未舉證以實其說；且鑑定報告就1-60號0K＋000～0K＋600路段道路路面損害原因應區分為靠內側快車道寬度約3.5M之範圍及以外之範圍，及0K＋600～1K＋300路段道路路面損壞原因為何不區分為靠內側快車道寬度約3.5M之範圍及以外之範圍，已詳細說明係因1-60號0K＋000～0K＋600路段相較於0K＋600～1K＋300路段，其左右兩側路權線處設置有高擋土牆或箱涵阻隔入滲水水平排放之故，原告主張鑑定報告就1-60號0K＋000～0K＋600路段道路路面損害原因所為鑑定不可採信云云，要無可採。原告另主張系爭工程設計有誤，惟自台灣省土木計師公會98年7月9日（98）省土技字第3559號函載：「本案工程依原設計圖說標示，於道路下方設置排水箱涵及埋設相關管線為一般設計通例，而中央分隔島應為水平填至路緣石頂...中央分隔島下方箱涵間約5m之土壤空間亦為另一重力入滲徑，因本件鑑定案主要為探討道路損壞之主因，故乃針對箱涵頂入滲水影響部分進行分析討論，本會並未否認該5m寬之填土區域可供滲水。」（見卷第144頁），被告抗辯無設計不良情事，應屬有據。從而，系爭工程完工經被告驗收後，於保固期間內，發生道路路面損壞，且損壞之原因非屬故意破壞或正常零件損耗，應可認定。
(三)再查，本件道路路面損壞後，原告就2-50道路0k+000～0k+325路段、1-60道路0k+000～0k+600路段、1-60道路0k+600～1k+300路段路面進行工程，內容包含道路修補、以CLSM替換原施工材料及施作擋水牆工程，此自原告所提道路路面損壞修復工作費用表（見卷第104頁至第106頁）、被告所提保固修復工作費用分類審查表（見卷第142頁至第143頁）及臺南科學○○○區○○區○○道路（編號2-50及1-60）工程-道路標AC修復工作日誌相符（見卷第52頁以下）即可得知。原告主張其為修復本件道路路面損壞及另行施作擋土牆、測溝鑽孔工程得請求被告給付之數額共計6,966,921元，為被告否認，茲就原告得否請求及得請求之數額認定如下：
1、原告不得請求本件道路修補費用。查系爭工程完工經被告驗收後，於保固期間內，發生道路路面損壞，且損壞之原因非屬故意破壞或正常零件損耗，應已如前述，又兩造約定因道路路面損壞非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由原告依系爭合約第21條第2項第1款約定，免費無條件依照契約圖樣修復，原告主張被告應給付其依約應免費修費之道路修補費用，並無可採。
2、原告不得請求以CLSM替換原施工材料之費用。查原告曾於97年8月4日以詠春（盈）字第97080401號函被告及鴻威公司，表示：「該破損路段為本公司正進行翻曬，惟因最近天氣已由連續豪雨轉變為夏季行午後雷雨之型態，導致曝曬效果不佳，將影響開放通車之時程；經本公司重新檢討，擬於路床鋪設平均25CM高性能低強度混凝土，非但可縮短修復時程，並可增加道路承載力。」（見卷第111頁），可見原告係為縮短通車時程增加道路承載力而擬替換原施工材料，此雖有利於用路人之安全，惟通車時程縮短亦可使原告減少人力成本，道路承載力增加亦可能減少本件道路於原告保固修復後再次損壞之次數，減少原告日後為保固修繕而再支出費用，對原告難謂無利，被告抗辯原告為履行保固責任決定替換原施工材料，應為可採。又鴻威公司收受原告公司上開函文後於97年8月8日以九七鴻威字第972420號函，表示：「有關系爭工程路面破壞路段，承包商擬於路床鋪設平均25CM厚之低強度混凝土（CLSM），以縮短通車時程案，經查本案係屬保固修復，費用應由承包商自行負責，擬採用之CLSM承載力高於原設計路基填土，應屬可行，本公司建議予以同意，...」，被告則於97年8月26日覆以：「有關系爭工程修復路面損壞段，承包商詠春營造有限公司於路床澆築平均25公分厚之低強度混凝土，並設施洩水孔以利底層排水，縮短修復時程，既經貴公司建議予以同意，本處同意備查。」（見卷第112頁至第113頁），足見本件道路路面鋪設材料係由原告發函表示希望變更，被告係因鴻威公司表示此一部分屬承包商保固修復範疇而同意備查以觀，兩造就以CLSM替換原施工材料一事並無新承攬或委任關係之合意。況證人 郭嘉昌 亦證述：「CLSM修復的時候，還是有下雨，沒有辦法用翻晒的方式，才改用CLSM的材料，這部分被告有同意。我們以為被告同意要付錢，所以才先施作。」等語，而原告亦未辦理工程變更，為兩造所未爭，本件道路路面損壞屬原告保固範圍又已如前述，益見兩造關於替換材料一事並未就成立新承攬或委任關係達成合意。從而，原告就本件道路路面損壞施作之「於路床澆築平均25CM高性能低強度混凝土（CLSM）」既僅係鋪設材料之改變，而改用CLSM對兩造均屬有利，兩造就改用CLSM一事復無成立新承攬或委任契約之合意，被告抗辯原告係為履行保固責任，方以CLSM替換材料施工等語，應為可採，原告自不得請求被告給付以CLSM替換材料之費用。
3、原告就另行施工之擋土牆工程得請求被告給付617,105元。
(1)按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490條、第491條定有明文，足見承攬契約為債權契約，其成立不以訂立書面為必要，且工作期間、工作報酬金及其計算方式之約定，非承攬契約成立之點。
(2)經查，本件道路路面損壞施作之項目與原設計項目不同者，有「設施左、右各1道擋水牆至箱涵頂，以阻隔滲水，外車道，有被告南區工程處100年11月9日營署南南字第1003307889號書函在可稽（見卷第107頁至第108頁）。再自被告97年9月10日營授南字第0973384124號函以觀（見卷第109頁）以觀，「設施左、右各1道擋水牆至箱涵頂，以阻隔滲水，外車道測溝內牆鑽孔10處裝設排水器排水」部分，乃被告於道路路面損壞後，因需緊急搶修而指示原告施作，而原告就本件道路路面損壞所負保固責任，係依照契約圖樣，免費無條件修復，已如前述，此一部分既係由被告於契約圖樣外指示原告施作者，自非屬原告應免費無條件修復之範圍。被告抗辯未指示施作，僅為施作建議云云，要與被告97年9月10日營授南字第0973384124號函說明二、（二）所示：「1K＋060至1K＋290段左側路面損壞部分，因需緊急搶修，本屬已責由承包商永春營造有限公司先行施設左、右側各1道擋水牆至箱涵頂，以阻隔滲水。外車道測溝內牆鑽孔10處裝設排水器排水...」不符，被告臨訟翻異前詞，所為抗辯，無足為採。茲原告既未表示願免費施作「設施左、右各1道擋水牆至箱涵頂，以阻隔滲水，外車道測溝內牆鑽孔10處裝設排水器排水」此一工項，此工項又係原告應被告要求而施作，是兩造雖未以書面約定，亦未就報酬為約定，仍無礙於承攬契約之有效成立，被告以原告未辦理工程追加為由抗辯兩造就此未成立承攬契約，無庸支付此部分工程款云云，委無可採。兩造就原告另行施作之擋水牆工程應另成立承攬契約，原告主張被告應依民法第491條給付工程款，應為可採。
(3)次查，原告為施作擋水牆而支出之施工費用包含路面切割費25,926元、140kg/cm2預拌混凝土費411,840元、U溝牆身鑽孔費20,000元及挖土機費32,000元，總計489,766元。
①原告主張擋土牆工程及以CLSM替換材料部分之費用如道路路
面損壞修復工作費用表及增加施作部分之施工費用表所示（見卷第104頁至第106頁、第241頁）、其中增加施作項目部分施工費用表（見卷第241頁）施工項目CLSM、路面刨除，均係與替換材料有關之費用，已經證人郭嘉昌證述屬實（見卷第236頁），此一費用自與擋土牆工程無涉。以原告所提增加施作項目部分施工費用表與被告所提保固修復工作費用分類審查表（見卷第142頁至第143頁），關於擋土牆工程此一被告名為業主加護項目工項之費用，二者均包括路面切割費用25,926元、140kg/cm2預拌混凝土費用411,840元，原告主張為施作擋水牆工程支出此二費用，應堪認定。
②原告所提道路路面損壞修復工作費用表及增加施作部分之施
工費用表，雖均無U溝牆身鑽孔費，然證人郭嘉昌、 謝瀅瀅 均證述原告所提道路路面損壞修復工作費用表中關於U溝牆身鑽孔費20,000元確屬原告為「設施左、右各1道擋水牆至箱涵頂，以阻隔滲水，外車道測溝內牆鑽孔10處裝設排水器排水」支出之費用，該表就此漏列等語在卷（見卷第248頁），是U溝牆身鑽孔費用20,000元為原告為施作擋水牆工程而支出之費用，亦可認定。
③原告為施作擋水牆曾經使用挖土機四日，已經證人 郭家昌 證
述屬實（見卷第236頁），核與臺南科學○○○區○○區○○道路（編號2-50及1-60）工程-道路標AC修復工作日誌相符（見卷第52頁以下），堪為可採。被告固否認證人郭嘉昌此一證述不實，惟亦不否認施工日誌之真實，被告此一抗辯，不足為採。又原告主張每日使用挖土機之費用為8,000元，核與被告所提保固修復工作費用分類審查表記載之數額相同，是原告施作擋水牆工程支出之挖土機費用為32,000元（計算式：4×8,000＝32,000）。
(4)原告主張計算被告就施作擋土牆工程應另行加計包商利潤及管理費21％、營業稅5％，業據提出財政部97年1月17日台財稅字第09600493821號含備查之96年度營利事業各業所得額同業利潤標準為證（見卷第102頁至第103頁），參以承攬係有報酬之契約，承攬人因施工獲得報酬亦需繳納營業稅，是原告此一主張應為可採。
(5)原告另主張為施作擋水牆而使用之交通安全設施（含交通錐、警告標誌、紐澤西護欄、警示燈及吊卡車）、雜項工程（含臨時抽排水費、交通維持費、環境保護費及勞工安全管理、設備費）及營造綜合保險費，均應由被告支付，然原告施作擋水牆工程時，亦並依系爭合約進行本件道路損壞路面之修補，此觀臺南科學○○○區○○區○○道路（編號2-50及1-60）工程-道路標AC修復工作日誌相符（見卷第52頁以下）即可得知，且證人謝瀅瀅證述原告就本件道路損壞進行保固亦需使用該等交通安全設施等語在卷（見卷第248頁），原告復無法舉證證明上述交通設施均係為施作擋水牆而使用，自難認上述交通安全設施、雜項工程及營造綜合保險費均係專為施作擋水牆而支出者，原告自不得請求被告給付。
(6)從而，原告向被告承攬擋土牆工程，可得向被告請求之報酬為617,105元（計算式：489,766×1.26＝617,105，元以下四捨五入）。
(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。原告主張於97年11月18日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解一節，為兩造所不爭執，原告主張被告應給付部分應自97年11月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即為可採。
五、綜上所述，原告依契約、民法第491條及第546條規定，請求被告給付6,966,921元，其中道路修補、以CLSM替換原施工材料之費用，因本件道路路面損壞非屬故意破壞或零件耗損，原告施作之工項中道路修補屬系爭合約第24條第2項第1款應免費無條件修復之範疇，且原告係為履行保固責任方以CLSM替換原施工材料，亦屬系爭合約第24條第2項第1款所指保固範疇，均不得請求；其中擋土牆工程費用，因兩造另成立承攬之契約，承攬報酬雖未約定，然以施工費用加計包商利潤及管理費、營業稅後，合計應為617,105元。是原告主張被告應給付617,105元及自97年11月18日起按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年8月30日
民事第三庭法官趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月31日
書記官廖素芳