臺灣臺南地方法院102年度訴字第476號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第476號刑事判決

裁判日期：民國102年07月11日

裁判案由：違反電信法等

臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第476號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李嬌上列被告因違反電信法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11389號），本院判決如下：
主文甲○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○前於民國99年間因詐欺案件，經本院於99年11月29日以99年度簡字第2591號判決處有期徒刑2月確定，於易服社會勞動期間因無正當理由不履行改執行原宣告刑，而於100年8月27日入監執行，100年10月13日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於101年7月28日16時許起至同日19時許止間之某時許，前往乙○○位於臺南市官田區二鎮000○0號住處欲找乙○○時，因未見乙○○，於該址客廳內見有乙○○所有門號0000000000號行動電話（廠牌：SAMSUNG、顏色：黑、型號：GT-C5130S）1支置於該處，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手竊取該支行動電話得手後即行離去。復另意圖為自己不法之利益，自同日19時28分7秒許起迄19時29分12秒許止，在臺南市六甲區境內某處，盜用撥打上開行動電話門號至 胡吉惠 住處之（00）000-0000號市內電話以通信，與其未成年之女胡００（姓名年籍資料詳卷）通話，因而獲取相當通信費約新臺幣（下同）8.48元之利益。嗣乙○○發覺上開行動電話遭竊而報警處理，經警循線追查始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、就證人即告訴人乙○○於警詢中之證述，對被告無證據能力。
經查，本案證人即告訴人乙○○於警詢中之證述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料；又證人乙○○先前於警詢中之證述，與其嗣後於偵查中及審判中業經具結之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開證人乙○○先前於警詢中之證述具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
二、就證人即告訴人乙○○於偵查中經檢察官訊問而具結之證述，對被告有證據能力。
㈠按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（刑事訴訟法第15
9條至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如刑事訴訟法第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：
「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（參見最高法院97年度臺上字第1069號判決、100年度臺上字第964號判決，亦同此旨）。進一步言，被告以外之人於警詢、檢察官訊問時之陳述，倘被告或其辯護人爭執此部分之傳聞供述者，應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之1第2項等規定，決定其證據能力之有無，且該證據能力之有無，乃與被告本人嗣於審判中有無對其他證人為對質、詰問權之行使（即有無合法調查證據之問題），二者間尚有不同，揆諸上開判決意旨，前者（被告以外之人之傳聞供述本身）係屬刑事訴訟法第155條第2項規定證據能力有無之問題，後者（對質、詰問）則係刑事訴訟法第155條第2項規定是否經合法調查證據之問題。
㈡經查，本案被告雖以證人即告訴人乙○○於偵查中之證述無
證據能力云云。惟查，證人乙○○於偵查中檢察官訊問時業經具結而為證述，且被告就上開證人於檢察官訊問時結證之證言，並未釋明「顯有不可信之情況」之具體理由，並佐以上開證人當時結證之過程及訊問筆錄作成之情況，亦無顯不可信之情事，依前開說明，自均有證據能力。況本院業經依被告之聲請傳喚證人乙○○到庭結證，並經被告詰問，依前開說明，已踐行而完足合法調查證據之程序，自得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件下列引用之供述證據，公訴人、被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○坦承伊曾於101年7月28日16時許，至告訴人乙○○位於「臺南市官田區二鎮000○0號」住處找乙○○；及於101年7月28日19時28分7秒許起迄19時29分12秒許止，在臺南市六甲區境內，使用一支行動電話撥打至胡吉惠住處之
（00）000-0000號市內電話以通信，與其未成年之女胡００（姓名年籍資料詳卷）通話，通信費約8.48元，惟矢口否認有何竊盜、違反電信法犯行，辯稱：伊去找乙○○時，他的雙胞胎兒子說他在睡覺，伊就離開了，伊沒有看到也沒有拿乙○○所有門號0000000000號行動電話；當天晚上7時許，伊在六甲區衛生所要打公共電話給女兒胡００時，碰到住在官田區二鎮里的女性朋友「阿雀」（45歲左右中年人），「阿雀」拿她的行動電話給伊打，伊不知道她行動電話的門號，伊打電話給女兒是問她要不要行動電話，因為伊之前有一支門號0000000000號行動電話想要給女兒，在打完這通電話之後的一個禮拜左右，伊就將這支門號0000000000號行動電話交給女兒使用云云。
二、經查，告訴人乙○○於101年7月28日16時許，將其所有之門號0000000000號行動電話（廠牌：SAMSUNG、顏色：黑、型號：GT-C5130S）1支置放在其位於臺南市官田區二鎮000○0號住處客廳內，並於同日21時許發現該行動電話已遭人竊取；及被告於101年7月28日19時28分7秒許起迄19時29分12秒許止，在臺南市六甲區境內某處，撥打上開行動電話門號至胡吉惠住處之（00）000-0000號市內電話以通信，與其未成年之女胡００通話，通信費約8.48元等情，業據證人即告訴人乙○○於偵查中及本院審理中之指訴綦詳（見偵卷第18-20頁、本院卷第29-31頁），且有證人胡吉惠於警詢及偵查中之證述（見警卷第9-10頁、偵卷第19-20頁、第35-36頁反面），證人即被告之女胡００於偵查及本院審理中之證述（見偵卷第35頁反面-第36頁反面、本院卷第31頁反面-第34頁）可憑，復有門號0000000000號行動電話之通話明細報表（見警卷第11-16頁），行動電話門號0000000000號之通聯紀錄資料（見偵卷第9-13頁反面），中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心第一作業中心101年10月15日信客一（一）警密（101）字第400號函暨檢送行動電話門號0000000000號之申請人基本資料（見偵卷第26-27頁），市內電話00-0000000號之通聯紀錄資料（見偵卷第32頁）在卷可稽，且均為被告所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。
三、被告雖再三否認有本案之竊盜及違反電信法犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：
㈠證人即告訴人乙○○於本院審理中證稱：渠住的二鎮里差不
多八百多戶；被告說的那個「阿雀」渠不知道，也不知道名字；渠是到隔壁水電行，它有裝監視器，渠去隔壁水電行借監視器，只看她（甲○）還有她一個男的朋友進去；沒有看見其他人進去；渠那天好像是（下午）4點多回來，手機放在桌上，到晚上9點多才發現不見；渠看監視器是看（下午）4點到（晚上）9點這段時間；是兩個人進去渠家，沒有第二個女人進去渠家等語（見本院卷第30-31頁），顯見於告訴人所有前揭門號0000000000號行動電話在家中客廳遭竊時段內，僅有被告一名女性及其一名男性友人曾進入被告家中，並無被告所稱住在官田區二鎮里的女性朋友「阿雀」（45歲左右中年人）曾進入被告家中，則按諸經驗法則，可能下手行竊之人應係被告或該名被告之男性友人，再加以同日稍晚即101年7月28日19時28分7秒許起迄19時29分12秒許止，確係由被告盜打使用該支已失竊之行動電話門號與其未成年之女胡００通信；參以依被告之101年8月11日警詢筆錄記載，被告當時所持用之門號0000000000號行動電話，自101年7月28日16時01分許起至同日19時27分許止之通話基地台位置係在「臺南市○○區○○街○○○號」，而本案遭竊之門號0000000000號行動電話自101年7月28日17時18分許起至同日19時36分許止，通話基地台位置亦同在「臺南市○○區○○街○○○號」，此有被告所持用之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄資料（見偵卷第14-15頁）、告訴人遭竊之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄資料（見偵卷第9-13頁反面）可資比對，顯見自101年7月28日17時18分許起至被告盜用撥打遭竊之門號0000000000號行動電話時即同日19時29分12秒許止，告訴人所失竊之門號0000000000號行動電話均在被告持有中無誤，再者，依被告警詢筆錄之記載及前揭辯詞，被告於案發當時既持用門號0000000000號、0000000000號共二支行動電話，又何需使用公共電話或再向「阿雀」之女性友人借用行動電話以撥打予其女兒，被告所辯於常情有違，難信為真實，堪認被告確係下手行竊之人，被告否認竊盜該門號0000000000號行動電話，及辯稱：當天晚上7時許伊在六甲區衛生所要打公共電話給女兒胡００時，碰到「阿雀」（45歲左右中年女性），是「阿雀」拿她的行動電話給伊撥打給女兒胡００云云，復無法提供「阿雀」之真實姓名、住址及聯絡方式，所辯均難信為真正。
㈡次查，被告另辯稱：伊於101年7月28日19時28分7秒許起迄
19時29分12秒許止，撥打門號0000000000號行動電話與其未成年之女胡００通話，是問她要不要行動電話，因為伊之前有一支門號0000000000號行動電話想要給女兒，在打完這通電話之後的一個禮拜左右，伊就將這支門號0000000000號行動電話交給女兒使用，這支門號0000000000號行動電話是友人 胡武雄 申請使用二年後，在一年半前送給伊，現在還是由女兒胡００使用中云云。然查，證人胡００於本院審理中證稱：媽媽沒有講門號0000000000號，渠有印象那天媽媽問渠要不要手機這件事；渠記得那時候渠說「我不要手機」；那天媽媽打電話給渠的時候，渠自己有手機可以用；媽媽不知道渠有手機；媽媽打完電話後，沒有拿過手機或門號給渠用；渠自己的手機是「阿伯」帶渠去辦的等語（見本院卷第31頁反面-第34頁反面），證人胡００既係被告之女，衡情自無故意為虛偽陳述以陷被告於不利之理，其證詞應值採信。再者，經本院調閱門號0000000000號最近4年之申辦名義人資料，並無被告所稱「胡武雄」之人，且已自102年5月13日起停用至今，有遠傳資料查詢單（見本院卷第18頁）在卷可考，則依證人胡００之證詞及前開查詢單，被告前開所辯均屬不實，不足採信，自無從為有利於被告之認定。綜上所述，被告確基於意圖為自己不法所有之犯意，於101年7月28日16時許起至同日19時許止間之某時許，在告訴人乙○○住處客廳，竊取乙○○所有門號0000000000號行動電話，嗣另基於意圖為自己不法之利益，自同日19時28分7秒許起迄19時29分12秒許止，在臺南市六甲區境內某處，盜用撥打上開行動電話門號，與其未成年之女胡００通話，因而獲取相當通信費約8.48元利益之事實，洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑；㈠按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之
利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法之詐欺得利罪。又本罪構成要件所稱「使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者」，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪（參照最高法院100年台上字第6559號判決）。
㈡核被告甲○前揭所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪及
電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪。又被告有前揭事實欄第一項所載前案科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，為數行為，應分論併罰。㈢爰審酌被告曾有詐欺、竊盜等前科，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可參，素行非佳，不思以正途取財，竊取他人行動電話（含門號），造成告訴人之損害及不便，復盜用所竊得之門號以通信，藉此獲取相當於通信費用之不法利益，惟所獲取之不法利益尚屬低微，及被告犯後均否認犯行，飾詞狡卸，難認為有悔意，迄今仍未與告訴人和解賠償其損害之犯後態度，並兼衡其學歷為國中畢業，目前無業、無工作收入，已離婚，所育三名子女由社會局照顧中之家庭經濟狀況，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電信法第56條第1項，刑法第320條第1項、第11條前段、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。
中華民國102年7月11日
刑事第四庭審判長法官陳欽賢
法官陳金虎法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何小玉中華民國102年7月11日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
電信法第56條意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。