裁判字號：臺灣臺南地方法院101年智易字第13號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度智易字第13號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告夏志成上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2091號），本院判決如下：
主文夏志成犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案菜單捌本、名片貳張均沒收之。
事實
一、夏志成自民國100年3月30日起即已知悉如附件一所示「鼎極及圖」商標圖樣（下稱系爭商標）係 徐藝庭 向我國經濟部智慧財產局申請註冊指定使用於日本料理店等商品或服務（註冊審定號、註冊日期、註冊公告日期、專用期限均詳如附件一所示），現仍在商標權期間內，未得商標權人之同意或授權，不得於同一或類似服務，使用近似於系爭商標圖樣之商標，竟仍基於同一服務使用近似商標之犯意，在其位於臺南市○○區○○路一段239號1樓所經營之日本料理店招牌及網路、名片、文宣廣告上，使用近似前開商標圖樣之「鼎極日本料理」商標如附件二所示，致相關消費者有混淆誤認之虞，嗣經徐藝庭提出告訴，夏志成迄101年5月初始陸續變更其所懸掛之招牌及網頁、名片、廣告文宣，並於101年5月17日停用店內標有如附件二所示「鼎極日本料理」商標之全部菜單，而未再使用該近似商標。
二、案經徐藝庭告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬於傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告夏志成固坦承於100年3月30日收受告訴人徐藝庭所寄發之存證信函通知，而知悉告訴人對於如附件一所示指定使用於日本料理店等服務之「鼎極及圖」商標圖樣享有商標權後，仍在其位於臺南市○○區○○路一段239號所經營之日本料理店使用近似之「鼎極日本料理」商標如附件二所示，惟矢口否認有何侵害商標權犯行，辯稱：伊在99年4月15日已向臺南市政府申請取得「鼎極日本料理」之營利事業登記證，早於告訴人取得系爭商標之99年11月1日，伊收到告訴人所寄發之存證信函後，有打電話向經濟部智慧財產局詢問，也有請教其會計師友人，會同商標專業人士討論後，認為應有商標法第30條合理善意使用規定之適用，並將原來所使用「鼎極」商標更改為「鼎極日本料理」六字之商標，一切合法，並未侵害告訴人之商標權云云。
二、經查：
(一)如附件一所示「鼎極及圖」字樣，業據告訴人徐藝庭於99年11月1日註冊公告，限定於「商品類別」第43項「飲食店、小吃店、火鍋店、自助餐廳、餐廳、涮涮鍋店、日本料理店、燒烤店」等商品或服務名稱而使用，現仍在專用期間之事實，有經濟部智慧財產局商標註冊簿在卷可按（臺灣臺南地方法院檢察署100年度他字第2807號卷【下稱他卷】第78頁）；是上開商標既經告訴人申請取得商標權之註冊公告在案，並限定於上開商品或服務名稱而使用，則依商標法第29條規定，除有同法第30條規定外，告訴人於專用期限內，取得上開商標之商標權，且非經告訴人同意，任何人均不得於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標，且致相關消費者混淆誤認之商標。
(二)被告夏志成係址設臺南市○○路○段○○○號1樓「鼎極日本料理店」登記負責人，自99年4月15日經臺南市政府核准取得「鼎極日本料理」之商業登記後，即在「鼎極日本料理」招牌、名片、店內菜單及宣傳網頁等處，懸掛或使用「鼎極日本料理」等商標字樣，嗣因告訴人寄發存證信函請被告停止使用上述近似於如附件一所示「鼎極及圖」商標之商標字樣，被告遲至101年5月9日方始向臺南市政府申請變更名稱獲准，並撤除所有標示「鼎極日本料理」招牌、名片、宣傳網頁，迄本院101年5月17日審理期日復主動繳交店內所有標示「鼎極日本料理」商標圖樣之菜單扣案，而停止使用前揭近似於如附件一所示「鼎極及圖」商標之商標圖案等情，除據被告供承不諱外，並有上開存證信函、餐廳現場照片、網頁資料、名片及臺南市政府101年5月9日府經工商字第1010019733號函附商業登記抄本附卷可考（他卷第6、58至59、60至73、74頁、本院卷第38至39頁），且有菜單8本扣案足資佐證。復以被告所經營之「鼎極日本料理」，係以日本料理店為其營業項目，在商標法之商品及服務分類表中，應屬第
43項「日本料理店」之商品服務類別，此自與告訴人上開商標登記之商品、服務名稱相同，是依商標法之商品及服務分類表規定，被告所經營之「鼎極日本料理」之商品服務類別，與告訴人上開商標之登記，應屬「同一商品、服務」之類別，至為顯明。
(三)再者，觀之被告所使用之商標圖案字樣，係以「鼎極日本料理」六字整體排列，未凸顯「鼎極」二字，亦未使用附件一所示商標之圖形部分，其「鼎極」二字雖與如附件一所示商標文字部份相同，惟被告所使用之「鼎極日本料理」係以一般正楷字體書寫，如附件一所示商標文字部分則以ＰＯＰ美工字體略加變形，二者字體圖樣、筆劃配置、比例及字形構成尚非不得區別，應認不相同，然「鼎極日本料理」予人主要識別部分仍為「鼎極」二字，復使用於同一之「日本料理店」服務，一般消費者可能會誤認被告所使用之如附件二所示「鼎極日本料理」之服務與告訴人所使用如附件一所示之服務為同一來源，或存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，應構成近似商標。經濟部智慧財產局100年12月15日（100）智商20535字第10080606980號函亦同此見解（他卷第76至77頁）。
(四)被告雖辯稱：有商標法第30條第1項第1、3款「善意合理使用」規定之適用云云。惟本院依以下理由，認定被告前揭辯解為不可採：
1、按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」，商標法第30條第1項第1、3款固分別定有明文。
2、然前揭商標法第30條第1項第1款之規定，係以行為人以「善意」且合理使用之方法，表示自己商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，「非作為商標使用」為要件，本件被告前已於100年3月30日收受告訴人所寄發之存證信函，知悉告訴人對於如附件一所示商標享有商標權，即不符前開「善意」之要件，被告復係以「鼎極日本料理」作為店名，以區別自己與他人提供之服務
，即係以之做為商標使用，亦與前開「非作為商標使用」之要件相違，即無商標法第30條第1項第1款規定之適用。
3、又本件被告申請取得「鼎極日本料理」之商業登記時間為99年4月15日，晚於告訴人就如附件一所示商標圖樣之註冊申請日即98年10月23日（見他卷第78頁經濟部智慧財產局商標註冊簿），自亦無前揭商標法第30條第1項第3款容許規範之適用。
(五)綜上所述，被告自承於其所經營位於臺南市○○區○○路一段239號1樓日本料理店使用近似於如附件一所示商標圖樣之商標，核與卷內其餘事證相符，足認其確有侵害告訴人商標權之事實，其辯稱有商標法第30條第1、3款容許規範之適用並無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯商標法第81條第3款之侵害商標權罪。按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照），本件被告自100年3月30日起至101年5月17日止，使用近似告訴人如附件一所示商標之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其使用近似商標之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，應論以一罪。
(二)按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。
本件被告辯稱於收受告訴人之存證信函後，有打電話至經濟部智慧財產局詢問，亦有與會計師友人會同商標專業人士討論，認為應有商標法第30條合理善意使用規定之適用等情，業據提出經濟部智慧財產局商標權組人員 王德博 、會計師王健華電子郵件列印資料各1份為證（本院卷第41至51頁），本院審酌被告始終堅稱其並未違法，且依其自述教育程度為高職畢業，畢業後即從事日本料理業迄今，先前從未接觸過智慧財產權法律相關事件（本院卷第26頁背面、第27頁），若非確曾向專業人士請教，應難提出商標法第30條第1項第1、3款之善意使用抗辯，足認其所述為真。僅被告可能因為專業知識不足，無法詳細、正確敘述全案情節，而其所請教之經濟部智慧財產局承辦人員及商標專業人士，亦因未能閱覽本案卷證，僅憑被告片段而未必正確、詳盡之描述，給予與本案不盡適合之專業建議，又或雖給予正確之專業建議，因被告欠缺專業背景，錯誤解讀，一知半解下，誤認自己並未違法。又商標法第81條第3款固然已明確規定，未得商標權人或團體商標權人同意，不得於同一之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，致相關消費者有混淆誤認之虞；依商標法第30條第1項第1、3款規定之文義，該容許規範亦明顯不適用於本案，被告僅憑電話詢問主管機關及友人討論結果，及自己未必正確之理解，自以為其商標之使用於法有據，未向專業律師諮詢，由律師依其日常業務經驗與被告溝通並瞭解全案情節後，給予被告正確之專業建議，錯失與告訴人和解之良機，告訴人迄今不願與被告和解，其行為固有可責之處，並非不可避免，惟本院審酌被告畢竟已向商標主管機關及民間專業人士尋求過專業諮詢建議，某程度已踐行其法律查詢義務，其惡性亦非如明知違法仍故意侵犯他人商標權之行為人重大，應有刑法第16條減刑規定之適用，爰依法減輕其刑。
(三)爰審酌被告前無任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行良好。其於收受告訴人所寄發之存證信函後，已知悉告訴人註冊取得如附件一所示「鼎極及圖」商標圖樣之商標權，未能向專業之律師諮詢，僅憑自己電話詢問主管機關及與友人商討結果，一知半解下誤認自己並未違法，而執意使用與前揭告訴人商標權近似之「鼎極日本料理」商標字樣，致使一般消費者有混淆誤認之虞，而紊亂自由市場機制，造成告訴人之損失，迄今告訴人仍不願與被告達成和解，惟被告自述於本案審理程序中已陸續將「鼎極日本料理」之招牌及網頁、名片、廣告文宣均撤換，且於本院審理期日將店內尚存共8本仍使用「鼎極日本料理」商標字樣之菜單均繳回扣案，犯後態度良好等犯罪動機、手段、犯後態度，兼衡其自述教育程度為高職畢業，已婚，家中有現年分別為67、65歲之父母、年僅2歲10個月之幼子，及妻子均須其扶養，目前經營日本料理店，每月收入約新台幣（下同）4至6萬元之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(四)扣案菜單8本、及他卷第74頁「鼎極日本料理」名片2紙，為被告本件犯罪所提供於服務使用之文書，不問屬於犯人與否，均應依法沒收。至於其餘他卷第58頁至73頁所示被告侵害告訴人商標權所使用之招牌、文宣廣告、網頁等，據被告表示均已撤換而不存在，自無庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第83條，刑法第11條前段、第16條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第十一庭法官許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國101年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。