臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1076號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1076號刑事判決

裁判日期：民國105年10月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1076號上訴人即被告 張勝 博選任辯護人 周仲鼎 律師
翁晨貿 律師 繆昕翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國105年6月2日第一審判決（104年度訴字第1163號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25249號、第28012號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張勝博 犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、張勝博明知愷他命（Ketamine；俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定第三級毒品，不得販賣，竟仍各別3次基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，利用其所有IPHONE廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號0987—995616號晶片卡1張；均未扣案）作為對外聯絡工具，分別於如附表所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予購毒者，並當場向購毒者收取價金而完成交易（購毒者、販賣時間、地點、次數及聯絡交易情形、販賣金額各詳如附表所示）。張勝博於各次販賣從中賺取價差各約新臺幣（下同）
1百元至2百元，而藉此營利。嗣經警方據報，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核准對張勝博持用上揭行動電話門號實施通訊監察後，復於民國104年10月13日持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽發拘票，將其拘提到案，而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局移送該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告張勝博（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第28頁至第29頁、第76頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業經被告分別於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（參見警卷第15頁至第18頁；原審卷宗第9頁反面至第10頁反面、第51頁、第83頁反面至第85頁反面；本院卷宗第79頁反面），核與證人證人 蔡環 瓏、 趙壯福 分別於警詢中證述、於偵訊中具結證述內容相符（參見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25249號偵查卷宗第5頁至第6頁、第24至25頁、第51頁、第72至73頁），且有臺灣臺中地方法院104年度聲監字第997號通訊監察書及電話附表、被告持用上開行動電話門號通訊監察譯文各1份（參見警卷第10
1頁、第111頁、第113反面、第115頁、第101頁）、臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（參見警卷第8頁至第9頁、第55頁至第56頁）附卷可參，核屬相符。另被告先後3次分別與證人 蔡環瓏 、趙壯福交易第三級毒品愷他命均為有償交付，復於原審審理中自承，其各次販賣愷他命均係賺取約1百元至2百元之價差（參見原審卷宗第9頁反面至第10頁、第51反面、第85頁反面）等語明確，被告顯係基於營利意思，並販賣愷他命交易完成，是被告各次販賣第三級毒品愷他命犯行，有從中賺取牟利意圖及事實，亦可認定。從而，被告分別於警詢、原審及本院審理中自白內容，核與前揭事證相符，應堪採信，本案事證明確，其所為上開各犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
㈡被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之（最高法院104年度台上字第3861號判決要旨參照）。經查，如附表所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據被告分別於警詢中、於原審及本院審理時均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出毒品來源」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最高法院103年度台上字第2913號判決要旨參照）。經查，被告雖曾供稱其販賣第三級毒品愷他命之來源為另案被告 江青峰 、 簡嘉寬 等人，然臺灣臺中地方法院檢察署、警方均函覆稱，並無因被告供出其販賣毒品來源，而破獲其他正犯或共犯等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署105年4月1日中檢 秀闕 104偵25249字第033233號函、臺中市政府第六分局10
5年4月18日中市警六分偵字第1050018572號函檢附員警職務報告各1份（參見原審卷宗第63頁至第65頁）、臺灣臺中地方法院檢察署105年7月29日中檢 宏闕 104偵25249字第080040號函、臺中市政府第六分局105年8月10日中市警六分偵字第1050047598號函檢附員警職務報告各1份（參見本院卷宗第25頁、第61頁至第62頁）附卷可參，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，爰不予減輕其刑。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。經查，被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，販賣毒品數量、所得固非鉅量，惟其上揭販賣第三級毒品愷他命犯行為重大犯罪，而販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，是本案須認如量處有期徒刑3年6月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。衡酌被告販賣愷他命毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
四、撤銷改判之理由：㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以被告論罪科刑，固
非無見，惟查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收規定部分，業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，即有未洽。
㈡被告上訴意旨雖以其已坦承犯行，原審量刑過重，請求從輕
量刑；另其於偵訊中供出其販賣第三級毒品愷他命之來源為另案被告江青峰、簡嘉寬，應依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑云云。惟查，原審判決已依刑法第57條規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法；又本案並無因被告供出其販賣毒品來源，而破獲其他正犯或共犯；亦無適用刑法第59條規定等情，均已如前述。是被告及其選任辯護人上訴請求從輕量刑或依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑一節，均非可採取，被告上訴為無理由，然原判決有未及適用新修正之沒收規定情形，應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告明知愷他命毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國
家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣愷他命，助長毒品流通與氾濫，不僅戕害他人身心健康，且可能衍生其他犯罪，危害社會治安，另因施用愷他命而散盡家財、連累家人，或為購買愷他命鋌而走險者，更不可勝計，本應予嚴懲，然其犯後已坦承犯行，尚見悔意態度，且販賣毒品對象僅有2人，共計3次，各次販賣愷他命數量、交易金額及所獲不法利得均尚非鉅額，又無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，平日素行尚可，暨為高職肄業之智識程度等一切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，所宣告之沒收則應併執行之。
五、沒收部分：被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，（修正後）刑法第2條第2項、第38條第2、4項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，（修正後）刑法第38條之1第1、3項亦定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，（修正後）刑法施行法第10條之3定有明文。另毒品危害防制條例第19條，係於105年
6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用（修正後）毒品危害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用（修正後）刑法沒收相關規定。經查：
㈠未扣案IPHONE廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號0987—
995616號晶片卡1張）於被告行為時，為其所有，且於本案販賣毒品時，供對外聯絡所用之物，業經其變賣予他人等情，亦據被告供陳在卷，並有行動電話通訊監察譯文附卷可佐，應依（修正後）毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該犯行罪刑項下宣告沒收，並依（修正後）刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（毒品危害防制條例第19條立法理由參照）。
㈡被告販賣第三級毒品所得財物即各如附表所示金額，雖均未
扣案，應依（修正後）刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告各該犯行罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。並就上開宣告多數沒收，依（修正後）刑法第40條之2第1項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、第11條（修正後）、第38條第4項（修正後）、第38條之1第
1項、第3項（修正後）、第51條第5款、第40條之2第1項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國105年10月13日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國105年10月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬───┬────┬─────┬─────────┬───────────┐│編號│時間│購毒者│毒品種類│交易金額（│行為方式│主文││├────┤│、數量│新臺幣）│││││地點││││││├──┼────┼───┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│1│104年5月│蔡環瓏│愷他命1│1千元│蔡環瓏於104年5月1│張勝博販賣第三級毒品，│││1日下午││包（含袋││日下午3時49分，以│處有期徒刑叁年柒月。未│││3時49分││重約1.5││行動電話門號095379│扣案之販賣第三級毒品所│││許通話後││公克、淨││1100號，撥打張勝博│得新臺幣壹仟元、IPHONE│││約10分鐘││重約1.3││持用行動電話門號09│廠牌行動電話壹支（內裝│││││公克）││00000000號聯絡購買│行動電話門號0987—9956│││││││愷他命事宜，雙方約│16號晶片卡壹張）均沒收││├────┤│││定於左揭時間、地點│，於全部或一部不能沒收│││臺中市東││││見面後，由張勝博以│時，均追徵其價額。│││ 區旱溪東 ││││1千元價格，販賣並││││路夜市旁││││交付左揭數量之愷他││││空地某處││││命給蔡環瓏，蔡環瓏││││││││則當場支付1千元價││││││││金給張勝博，而完成││││││││交易。││├──┼────┼───┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│2│104年5月│蔡環瓏│愷他命1│1千元│蔡環瓏於104年5月│張勝博販賣第三級毒品，│││3日上午││包（含袋││3日上午4時16分、│處有期徒刑叁年柒月。未│││4時28分││重約1.5││同日上午4時28分，│扣案之販賣第三級毒品所│││許通話後││公克、淨││以行動電話門號0953│得新臺幣壹仟元、IPHONE│││約10分鐘││重約1.3││791100號，撥打張勝│廠牌行動電話壹支（內裝│││││公克）││博持用行動電話門號│行動電話門號0987—9956│││││││0000000000號聯絡購│16號晶片卡壹張）均沒收││├────┤│││買愷他命事宜，雙方│，於全部或一部不能沒收│││臺中市東││││約定於左揭時間、地│時，均追徵其價額。│││區旱溪東││││點見面後，由張勝博││││路某全家││││以1千元價格，販賣││││便利商店││││並交付左揭數量之愷││││││││他命給蔡環瓏，蔡環││││││││瓏則當場支付1千元││││││││價金給張勝博，而完││││││││成交易。││├──┼────┼───┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│3│104年5月│趙壯福│愷他命1│1千元│張勝博於104年5月│張勝博販賣第三級毒品，│││6日下午2││包（含袋││6日中午12時4分、│處有期徒刑叁年柒月。未│││時11分許││重約1.5││同日下午2時11分，│扣案之販賣第三級毒品所│││通話後稍││公克、淨││以行動電話門號0987│得新臺幣壹仟元、IPHONE│││後約10分││重約1.3││995616號，與趙壯福│廠牌行動電話壹支（內裝│││鐘││公克）││持用行動電話門號09│行動電話門號0987—9956│││││││00000000號互相聯絡│16號晶片卡壹張）均沒收││├────┤│││交易愷他命事宜，雙│，於全部或一部不能沒收│││臺中市西││││方約定於左揭時間、│時，均追徵其價額。│││屯區西屯││││地點見面後，由張勝││││路與河南││││博以1千元之價格，││││路口某處││││販賣並交付左揭數量││││││││之愷他命給趙壯福，││││││││趙壯福則當場支付1││││││││千元價金給張勝博，││││││││而完成交易。││└──┴────┴───┴────┴─────┴─────────┴───────────┘