裁判字號：最高法院103年台非字第7號刑事判決
裁判日期：民國103年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳孝清 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○二年七月二十二日第一審確定判決（一○二年度審簡字第八九○號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第四五三○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳孝清持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重壹點玖貳貳柒公克，含殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之包裝袋貳只）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。二、經查，被告陳孝清前因犯妨害兵役治罪條例案件，經台灣新北地方法院以九十八年度簡字第三七三三號（下稱前案）判處有期徒刑二月確定，於九十八年十二月二十二日易科罰金執行完畢，有相關案卷可稽。而被告於九十八年十一月二十五日前某日至九十八年十一月二十五日下午六時十分為警查獲時止，涉犯本案持有第二級毒品罪，是本案犯罪時間係在前案判決執行完畢前，應不合累犯要件。原判決未察，論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。被告陳孝清前因犯妨害兵役治罪條例案件，經台灣新北地方法院以九十八年度簡字第三七三三號判處有期徒刑二月確定，係於民國九十八年十二月二十二日易科罰金執行完畢，有相關之檢察官執行指揮書、台灣高等法院被告前案資料紀錄表附卷足稽。則被告於九十八年十一月二十五日前某日至九十八年十一月二十五日下午六時十分為警查獲時止，涉犯本案持有第二級毒品罪，其犯罪時間係在上開案件執行完畢前，應不符合累犯成立要件。原確定判決竟論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○三年一月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官石木欽
法官劉介民法官蔡彩貞法官李英勇法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月十三日
Ｅ附錄：本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。