裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第606號刑事判決
裁判日期：民國107年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第606號上訴人即被告 俞涵睿 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第633號，中華民國107年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署【現更名為臺灣臺北地方檢察署，下同】105年度毒偵字第3858號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
俞涵睿施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、俞涵睿前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第2813號案件為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國102年12月11日起至104年12月10日止。惟於緩起訴戒癮治療期間，因違背檢察官預防再犯所為之必要命令，於103年6月9日至同署觀護人室進行尿液毒品檢驗呈安非他命陽性反應，而經檢察官以104年度撤緩字第94號撤銷緩起訴處分確定後，以104年度撤緩毒偵字第101號與103年度毒偵字第1919號案件聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院以104年度易字第855號判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於105年4月29日執行完畢，仍不知悔改。竟基於施用第二級毒品之犯意，於105年9月23日下午2時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號5樓居所內，以將毒品放入扣案玻璃球吸食器內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因俞涵睿於同日前曾在UT網路男同志聊天室使用暱稱「台北→泳翹臀0菸約粗屌」登入聊天，為警發現，懷疑其持有毒品且在該聊天室中欲找尋網友進行毒品性愛而與其交談後相約見面。嗣於同日下午2時50分許，俞涵睿攜帶其所持有內含第二級毒品甲基安非他命之吸食器前往臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄口時，為警查獲，並在其隨身攜帶之手提袋內扣得上開吸食器1組，復經採集俞涵睿尿液送驗後呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議、100年度台上字第1474號判決參照）。
本案被告俞涵睿於102年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第2813號為緩起訴處分後，因被告於緩起訴處分期間未能履行緩起訴處分條件，經檢察官撤銷緩起訴處分，另行以104年度撤緩毒偵字第101號、103年度毒偵字第1919號聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院以104年度易字第855號判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定等情，有撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書及本院被告前案紀錄表在卷可稽（毒偵字卷第104～106頁、本院卷第16、17頁），揆諸前揭決議及判決意旨，被告既曾接受檢察官所為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，是被告本案施用第二級毒品之犯行，自應依法進行追訴，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告俞涵睿均無爭執（本院卷第25頁背面、
26、39頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，均無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。
三、上揭事實，訊據被告坦承不諱（本院卷第40頁），復有證人即警員 邱柏翰 、 鄭元凱 於偵查及原審審理中；證人 黃文民 於偵查中證述明確（毒偵字卷第71頁背面～73頁背面、原審卷第105～112頁背面），並有UT網路聊天室與LINE之聊天訊息（毒偵字卷第35～41頁背面、81～86頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（毒偵字卷第52、51頁）、證人邱柏翰所繪派出所內監視器架設位置與平面圖（毒偵字卷第80頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（毒偵字卷第88頁）、法務部調查局106年7月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、106年9月5日調科壹字第10603349580號函（原審卷第40、73頁）、派出所監視器錄影內容翻拍光碟之勘驗筆錄（原審卷第123～131頁背面）等在卷可參，復有吸食器1組扣案可佐。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾有事實欄一所載科刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告有前述科刑執行完畢之紀錄，原審漏未論予累犯，尚有未合。至被告指摘原判決量刑過重云云，惟按量刑之輕重，本係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。從而，被告所述，尚無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾經緩起訴處分，但未能把握自新機會斷戒施用毒品之惡習；復因施用毒品案件經刑罰執行後，仍未戒除，更為本案犯行，顯見其漠視法令及戒除毒癮之意志薄弱；兼衡酌其犯罪動機、目的、品性素行、生活習性、生活狀況（待業中，家中無人須扶養）、教育程度為大學肄業，及於原審否認犯行，一再將自身犯罪行為推託於警員搜索、逮捕、製作警詢筆錄過程均涉違法，更疑警將含毒品之物摻入其排放之尿液中，嗣經原審勘驗警詢光碟、將尿液再次送驗、傳訊警員到庭作證，均未發現有上開情事，可見被告想將所為之推諉至他人身上，暨終能於本院坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之吸食器1個，係供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告於偵查中所自承（毒偵字卷第34頁背面），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年6月6日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國107年6月6日附錄本案論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。