裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國107年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第77號上訴人即被告 劉志偉
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6年度審訴字第672號，中華民國106年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵緝字第303號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉志偉基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年9月18日晚間7時許，在新北市新莊區某處，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；復基於施用第一級毒品之犯意，於105年9月20日某時許，在新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號2樓住處，以將海洛因捲入香菸點燃之方式，施用海洛因1次。嗣於105年9月21日晚間7時15分許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前為警查獲。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告劉志偉（下稱被告）雖以其在未持有槍枝、毒品等違禁物之情形下，經警自後方叫喚姓名後，隨即壓制帶往2、300公尺外之停車地點進行搜索，嗣並帶往警局採尿送驗云云，主張前開搜索及尿液採集程序不合法云云。惟查，本案係經新北市政府警察局瑞芳分局接獲線報得悉被告涉嫌持有槍枝及毒品，因而前往查看，適見被告偕 曹禮坤 、 張振浩 甫行停車步出停車場，即上前盤查，詢問是否攜帶違禁物品，經張振浩交付手提袋後，在袋內查獲改造衝鋒槍1支，訊之被告亦供認車上有放置毒品（未供承施用毒品，僅表示該毒品非其管控持有），因而經被告同意對其所駕駛之車輛進行搜索，並在副駕駛座腳踏板處扣得毒品，乃帶同被告返回警局採驗尿液等情，業據證人即新北市政府警察局瑞芳分局警員 張嘉維 於本院審理時證述明確（本院卷第171至174頁）；且張振浩經警扣得衝鋒槍1把、子彈9顆，被告駕駛之車輛則經警得被告同意執行搜索，在車內扣得海洛因8包、甲基安非他命8包、毒品咖啡包40包等情，亦有卷附自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等可憑（毒偵卷第17至53頁）。被告於105年11月4日偵訊時亦供稱：「（問：對警局採尿過程有無意見？送驗尿液是否為你親自排放及封緘？）對過程沒有意見，送驗尿液是我的尿液並親自排放封緘」等語（毒偵卷第104頁），足徵被告因所駕駛車輛藏置上開毒品涉有相關毒品犯罪經警逮捕後，由警員徵得被告同意始對被告採尿，送驗其搜索與採尿，程序上於法並無不合，自無違反法定程序而取得前揭被告尿液之情事。
二、是本案警察依法定程序採集被告尿液，該送鑑驗尿液既非屬警察因違背法定程序取得之證據，自有證據能力。據此送驗之為警所採集之被告尿液（檢體編號N105247）所為鑑定之台灣檢驗科技股份有限公司105年10月6日報告編號UL/201
6/00000000號濫用藥物檢驗報告即有證據能力。被告辯稱上開採尿違反法定程序云云，要無可採。上開非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告、辯護人為合法調查，均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由㈠被告分別於前開時、地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒
品甲基安非他命之事實，業據其於偵查及原審供承明確（毒偵緝卷第7頁，原審卷第120頁），而其尿液檢體經於105年9月21日晚間8時40分許採集送驗結果，呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：N10524
7）、台灣檢驗科技股份有限公司105年10月6日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（毒偵卷第55、89頁）。而海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函釋明確。足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告雖於本院審理時，改稱係以混用方式，同時施用海洛因
及甲基安非他命云云（本院卷第本院100、177至178頁）。然其所辯同時施用情節，除與其於偵查自白以玻璃球吸食器燒烤施用甲基安非他命、摻菸吸食海洛因之施用方式不符外，被告於105年9月22日偵訊時所供於上開時、地以玻璃球吸食器施用安非他命之內容，亦未提及有將海洛因一併放入混合施用之情形（偵字卷第81頁）；嗣於原審審判程序中復供承分別於不同時、地施用第一、二級毒品而為認罪自白（原審卷第120頁）。其至本院107年1月22日審理期日始改稱有混合施用，且就何時開始混合施用海洛因及甲基安非他命，推稱已不記得（本院卷第178頁），以其供述時間距本案查獲時間105年9月21日已相距達1年4月之久，且有記憶不明之情形，顯難採憑，而應以被告在各次施用毒品後未久，經警查獲及於偵查時所為施用方式之供述，始為真實可採。
㈢又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於
5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。經查，被告前已2度因施用毒品案件經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，分別於90年5月9日、90年11月14日因無繼續施用傾向執行完畢出所，嗣於95年1月間又因施用毒品案件，經法院判處罪刑在案等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第44、50、85頁），其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有該等毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因⑴施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度
簡字第6279號判處有期徒刑5月確定；⑵偽造文書等案件，經同院以101年度訴字第184號判處有期徒刑3月、5月確定；⑶施用毒品案件，經同院以101年度易字第618號判處有期徒刑7月確定；上開⑵⑶所處之刑經同院以101年度聲字第2604號裁定應執行有期徒刑1年確定，與⑴部分及另案殘刑1年又21日接續執行，於103年4月1日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第64至67頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢至被告主張其曾向警方供出上游「 李勇春 」，應依毒品危害
防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，惟被告於警詢時經詢問「你是否有毒品之上游貨源，可供警方查獲？」時，即答稱「沒有」等語（毒偵卷第15頁），並無何供出上源之姓名、年籍供警方追查之情甚明；核與原審詢問本院移送機關新北市政府警察局瑞芳分局承辦警員張嘉維表示，被告從無供出毒品上游之情相符，亦有公務電話紀錄表在卷可查（原審卷第131頁）。是被告既未供出上源並因而查獲，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件明顯不符，自無從據以減刑，併此敘明。
三、駁回上訴之理由㈠原審判決本於相同認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防
制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款等規定，審酌被告前已因施用毒品經法院判處罪刑，猶再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，與其施用毒品犯行以自戕健康為主之危害程度，暨被告犯後態度等一切情狀，就施用第一級毒品罪量處有期徒刑8月，施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨以其經警採尿之程序不合法、及有混合施用海
洛因及甲基安非他命之情云云，指摘原判決不當，業經本院分別指駁如前。被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國107年6月6日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官黃潔茹法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官賴怡孜中華民國107年6月11日