裁判字號：智慧財產法院100年刑智上易字第91號刑事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第91號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣南投地方法院100年度智易字第6號，中華民國100年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、證據能力之認定部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查證人 郭展志 於99年10月8日警詢筆錄（99年度偵字第4679號卷第15-18頁），係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且兩造於本院準備程序時均表示無證據能力（詳本院卷第55頁），且無其他刑事訴訟法所定得作為本案證據之例外情形，故無證據能力，合先說明。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。查卷附之經濟部中央標準局商標註冊證、中華民國商標註冊證及南投縣政府營利事業登記證、南投縣政府97年11月5日府建工字第09700041010號函（見99年度偵字第4679號卷第30頁背面至32頁背面、99年度偵字第3596號卷第35-37頁），均係承辦之公務員於其日常職務上依法所製作之證明文書，且非針對本案所製作，上開證據於作成時並無顯不可信之情形，且並非非法取得之證據，依上開刑事訴訟法第159條之4第1款規定，應具有證據能力。
三、再按所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若書面本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據（最高法院99年度台上字第408號判決參照）。經查卷附之PChome網頁列印資料、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料1份（見99年度偵字第4679號卷第22至24頁、第29頁背面、第32-47頁）、由Google網路以圖片方式搜尋所得之旭光
TFC多功能電子鍋（詳原審卷第30-37頁）、雅村公司於99年3月20日之網路公告資料（詳本院卷第25頁）、告訴人於網路上查得之經濟部智慧財產局就商標使用釋疑網頁資料（詳本院卷第22-23頁），於本案係用以證明被告是否有於該網路上刊登此一販售訊息、告訴人向經濟部智慧財產局申請註冊商標指定之商品名稱為何、旭光TFC多功能電子鍋有無於市面上販售、雅村公司有無於網路上公告暫時停止出貨事宜、經濟部智慧財產局於網站上就「商標使用」表示之法律見解為何，即以被告於網路上所刊登販售訊息之網頁本身存在、經濟部智慧財產局有無於商標網路查詢系統上登載冊系爭商標指定之商品名稱、網際網路上有無出現旭光TFC多功能電子鍋銷售之資訊、網際網路有無登載雅村公司之暫時停止出貨公告、經濟部智慧財產局有無於網站上就商標使用表示法律見解，上開網路列印資料其性質為書證，尚無傳聞法則之適用，且查無非法取得該書證之情形，上開網頁列印資料應有證據能力。次查附卷被告所提出旭光產品型號TFC-10
4之保證書（詳原審卷第8頁），本質上即屬證據文書，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知臺灣日光燈股份有限公司商標圖樣由左而右分別為「TFC」、「旭光」，業經該公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標權，現仍在專用期間中，竟基於販賣未經商標權人同意，於類似商品使用近似註冊商標商品之犯意，於民國99年4月16日8時，在PChome商店街網站刊登販賣仿冒之旭光多功能10人份電子式快鍋（下稱系爭商品），售價新台幣（下同）2000元，商標圖樣由上而下分別為「旭光」、「TFC」，致混淆誤認相關消費者，迄至99年11月16日19時53分許，警方通知被告甲○○到案說明而查獲，因認被告涉犯商標法第82條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。
三、本件公訴人認被告涉有明知為仿冒商標商品而意圖販賣而陳列罪，無非以：㈠被告於原審審判時係提出型號「TFC-104型」、「旭光牌6人份電子式快鍋」之保證書，與起訴書所指違反商標法之商品係型號「TFC-103型」、「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」，無論是功能、型號、出產地均有不同，實際上游供應商未必相同，乃完全不相干之商品，則原審以被告所提與起訴書完全無關之商品，據以反推起訴書所起訴之商品並無違反商標法之情事，採證顯屬違法；㈡被告迄今無法證明系爭「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」之進貨來源，亦未能提出該商品之保證書，且被告對於其所進貨之系爭「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」之上游盤商有無經過原廠授權，只需直接向原廠查證即可預防購入來路不明或未經授權之商品，而被告乃專事販售之商家，如何可未加以查證？又如何能完全推諉不知？㈢被告於原審審判時供稱系爭「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」係雅村公司出貨給伊之中盤商，伊再向該中盤商進貨，然被告所指中盤商究竟係何人或何公司商號，卻未具體指明，且被告提出刑事準備書狀及網路列印資料陳明，渠所販售之系爭「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」係由雅村公司在網路上廣泛販售，且雅村公司與告訴人公司之間對系爭商品，目前尚在爭訟中等語，被告既明知大盤商雅村公司出貨予渠中盤商之系爭商品，與告訴人公司間尚有商標法之爭訟，則其主觀上對於系爭商品係違反商標法自應知之甚詳，何以仍向中盤商進貨？以上種種均足以證明被告主觀上確實明知所販售之「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」係違反商標法之商品云云，為其論據。
四、訊據被告甲○○固承認有於PChome商店街銷售平台上刊登販售「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」商品訊息，惟堅決否認有何違反商標法第82條之犯行，辯稱： 伊固 在99年4月10日之前有在PChome商店街銷售平台上刊登販賣系爭商品之廣告訊息，惟販售之過程都是有人訂貨，伊才會去詢價，向上游廠商訂貨，但都沒有成交紀錄，故伊從來沒有在網路上販售或陳列系爭商品；又伊經營瑞豐電器行，以零售為業，伊販售之商品多項，部分來自生產製造之廠商直接供貨，部分由中盤商出貨，伊無法逐一審核販售之商品有無侵害他人之商標權，系爭「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」商品係由雅村公司出貨給中盤商，再由中盤商供貨給伊，伊並不知悉「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」商品有侵害他人商標權之情形云云。經查：
㈠按法律規定難以盡善盡美，而文義解釋是法律解釋的起點和
界限，超過法律文義外延內涵，就必須進入類推適用討論。所謂文義解釋，即是就條文字面意思進行直接的理解，從字面探求法律所使用文字語言的正確意義。意圖販賣而陳列，由字面直接探索法律使用「陳列」之正確內涵為「陳設擺列」，於網頁上張貼商品圖片之行為，通常非以「陳列」表達，而係以「刊登」陳述，例如兒童及少年性交易防制條例第29條即是，如認於網頁張貼商品之照片亦係「陳列」，即超乎對「陳列」之直接理解及合理認知。又依歷史解釋（又稱立法沿革解釋）以觀，商標法第82條前於72年1月26日係增訂之條文，條號係第62條之2，其規定「明知為前二條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金」。嗣於82年12月22日該條條次變更，又為加強保護商標權，並配合物價指數之變動，提高罰金額度，並將貨幣單位修正為新臺幣。迄92年
5月28日再為條次變更，條文內容未修正，是現今之商標法第82條之「意圖販賣而陳列」源自72年制訂迄今均未修正其構成要件，其主觀不法構成要件均係意圖販賣，客觀之不法構成要件均係陳列。而回顧72年間制定本處罰條文時，網際網路尚未蓬勃發展，立法者於立法當時是否已能預見將來網路商業行為之模式而預為規範立法，非無可議，職是如認「陳列」包含意圖販賣於網路上張貼商品圖片，是否已逸出立法者之真意，非難判斷。又由目的性解釋剖析，行為人意圖販賣於網路張貼侵害他人商標之商品圖片，使不特定之人知悉商品之來源，此似與意圖販賣而在貨架上陳列商品之效果相同，如據即認在網路上張貼侵害他人商標之商品圖片，亦屬「陳列」不違商標法所揭示之保障商標權及消費者利益之立法目的，此種目的性解釋結果，實已擴張了「陳列」之文義內涵，致使本條文之「陳列」非僅指商品之實際陳設擺列，尚及於為供大眾觀覽而將商品揭露於商品型錄、電磁紀錄及其一切足以使人識別商品來源之揭示行為均涵括在內，將導致犯罪之成立要件陷於不明確，無法使民眾預見可能之處罰範圍。是綜上，認商標法第82條之意圖販賣而陳列，應未擴及於網路上張貼仿冒商標商品圖片之行為態樣。故某甲於網路刊登侵害「LV」商標之皮包圖片應為無罪之諭知。而此種基於科技發展而生之特殊行為態樣，須透過修法填補法律漏洞，例如刑法第323條電能、熱能及其他能量，關於竊盜章之罪，以動產論；刑法第10條第6項、第220條第2項將錄音、錄影、電磁紀錄等視為準文書等，而將此等於網路張貼仿冒商標商品圖片之行為，另以刊登行為立法，或以陳列論，以符罪刑法定原則。司法院98年6月22日98年度智慧財產法律座談會研討結論著有明文。
㈡被告抗辯伊固在99年4月間在PChome商店街銷售平台上刊登
販賣系爭商品之廣告訊息，惟販售過程係有人訂貨，伊才會去詢價，再向上游廠商訂貨，但都沒有成交紀錄之事實，已據告訴人所不爭執，核被告所辯其就系爭商品尚未有實際成交紀錄乙節，自屬真實。則被告既僅意圖販賣而於PChome商店街銷售平台上刊登系爭商品之圖片，而未實際向上游廠商購買系爭商品，自無從將系爭商品實際陳設擺列，揆諸前揭說明，尚難論以明知為仿冒商標商品而販賣、或意圖販賣而陳列罪，自應為無罪之諭知。
㈢公訴人雖主張：被告於原審審判時係提出型號「TFC-104型
」、「旭光牌6人份電子式快鍋」之保證書，與起訴書所指違反商標法之商品係型號「TFC-103型」、「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」，乃完全不相干之商品，且被告無法證明系爭「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」之進貨來源，亦未能提出該商品之保證書，自應認被告係屬明知為仿冒商標商品而意圖販賣而陳列云云。惟查被告既陳稱未向上游廠商訂購系爭「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」商品，自不可能提出「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」之保證書作為證據，況被告苟於最後刊登販賣廣告之訊息前即已購入系爭商品，則刊登之販賣廣告訊息足以證明被告有販賣之意圖，被告以販賣之意圖買入系爭商品時即已屬販賣既遂，要求被告提出系爭商品之實品與保證書豈非欲被告自證犯罪？是以，苟被告係因未實際購入系爭商品而無法論以商標法第82條之意圖販賣而陳列罪名，邏輯上當然無法提出仿冒商標商品之實物與保證書，自不能因被告無法提出系爭商品實品與保證書遽為被告不利之認定。次查被告於本院審理時已提出系爭「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」商品之實品與保證書1件為證，前開商品之實品與保證書係於100年7月29日送達被告，有託運單1件在卷足憑（詳本院卷第63頁），則前開實品與保證書並非在被告最後於PChome商店街銷售平台上刊登廣告訊息（即99年11月16日）之前，自不得作為證明被告明知為仿冒商標商品而販賣或意圖販賣而陳列之證據，而前開實品之保證書上有「總代理雅村企業有限公司」之記載，則被告亦已依照上訴意旨提出系爭商品之保證書成為有利於己之證據，自不得再以被告未提出系爭商品之實品或保證書遽為不利於被告之認定。
㈣公訴人雖又主張：被告於原審審判時供稱系爭「旭光牌多功
能10人份電子式快鍋」係雅村公司出貨給伊之中盤商，伊再向該中盤商進貨，然被告所指中盤商究竟係何人或何公司商號，卻未具體指明，且被告提出刑事準備書狀及網路列印資料陳明，渠所販售之系爭「旭光牌多功能10人份電子式快鍋」係由雅村公司在網路上廣泛販售，且雅村公司與告訴人公司之間對系爭商品，目前尚在爭訟中等語，被告既明知大盤商雅村公司出貨予渠中盤商之系爭商品，與告訴人公司間尚有商標法之爭訟，則其主觀上對於系爭商品係違反商標法自應知之甚詳，何以仍向中盤商進貨？自足以證明被告明知系爭商品係仿冒商標商品云云。惟查被告自始即抗辯系爭商品並未有實際成交紀錄，則就系爭商品而言，被告既未實際向中盤商進貨，自無法具體指明進貨之中盤商；且被告並未就系爭商品向中盤商進貨，公訴人以被告仍向中盤商進貨為由認定被告明知系爭商品為仿冒商標商品，核屬非基於事實所為之推論，尚難認有理由。
五、附帶說明部分：㈠告訴人聲請上訴意旨雖謂：⑴於網路上刊載仿冒商品資訊應
為商標使用行為，而與陳列行為無關，依現行商標法第6條之規定，商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標使用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於商品或服務有關之商業文書或廣告。則被告之行為亦觸犯商標法第81條之罪名。⑵被告是否有販賣實體仿冒商品，應為證據調查後始得認定，自有向PChome商店街網站之服務業者函查之必要云云（詳本院卷第88、104頁）。
㈡按「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者
，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第81條定有明文。揆諸商標法第81條之文義，其處罰之犯罪態樣為未得商標權人或團體商標權人之同意，⑴使用相同之註冊商標或團體商標於同一商品或服務上；⑵使用相同之註冊商標或團體商標於類似之商品或服務上，有致相關消費者混淆誤認之虞；⑶使用近似於其註冊商標或團體商標之商標於同一或類似之商品或服務上，有致相關消費者混淆誤認之虞。即必須將商標使用於商品或服務上，始為商標法第81條處罰之行為。至於非將商標使用於商品或服務上之商標使用行為，例如：將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，則非商標法第81條所規範之對象。核告訴人主張被告於網路上刊登廣告之行為觸犯商標法第81條規定云云，於法無據，顯無可採。
㈢次按「提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。刑
事訴訟法第264條第1項定有明文。是以檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判。原判決理由第8項既認定檢察官就上訴人羅○雲於83年11月27日借款14萬6040元予被害人，以重利罪嫌移送併案審理部分，係不能證明其犯罪，該部分即與起訴部分無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，應不得予以審判。乃原審就該部分未退還檢察官另行處理，竟於判決理由內說明該部分不另為無罪之諭知，於法亦屬可議。」最高法院89年度台上字第1825號判決著有明文可稽。經查本件公訴人起訴之事實為被告未經商標權人之同意於網站上刊登販賣仿冒商標商品之廣告訊息，並未起訴被告有販賣仿冒商標商品之行為，則被告涉犯意圖販賣而陳列之犯行既經本院為無罪之諭知，即與告訴人所主張而未經提起公訴之販賣仿冒商標商品犯行無實質上或裁判上為一罪關係存在，本院依法自不得予以審理，則告訴人請求向PChome商店街之網路服務業者調查被告販賣系爭商品之資料，顯無必要，併予敘明。
六、綜上所述，公訴人認被告涉犯商標法第82條明知為仿冒商標商品而意圖販賣而陳列罪嫌，依其所起訴之事實尚不該當於該罪之構成要件，自不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之明知為仿冒商標而意圖販賣而陳列犯行，揆諸首揭判例意旨及說明，自屬不能證明被告犯罪，而應為被告無罪之諭知。原審亦為相同之認定，諭知被告無罪，核無不合。上訴意旨，未提出新事證，再為爭執，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官何君豪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年12月14日
書記官張君豪