裁判字號：最高法院105年台上字第2025號刑事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二○二五號上訴人 吳佳晉 選任辯護人 李家鳳 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十月十四日第二審判決（一０四年度上訴字第三六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一０四三七號、一０三年度偵字第九一０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○先後有原判決事實欄（下稱事實）一及其附表（下稱附表）編號一至九所載之以佯裝女性（自稱「 謝宜芳 」、「 婷婷 」等，帳號圖片均使用女性數位生活照）之詐術方法，分別使附表編號一至九（原判決事實一第1列誤載為「附表編號一至八」）所示均為其明知屬未滿18歲女子之NO.1、NO.2、NO.3、NO.4、NO.7、NO.9、NO.10、NO.11、NO.12等被害人（人別資料均詳卷），以自行拍攝或複製先前檔案照片之方式，製成各被害人裸露胸部或裸露、撫摸陰部等猥褻數位照片或影片之電子訊號，傳送予上訴人，上訴人並於以詐術取信NO.2、NO.10之過程中，各傳送其先前以詐術取得之NO.12以複製方式製成之NO.12猥褻數位照片之電子訊號予NO.2、NO.10，及事實二所載之於佯裝女性再次要求附表編號六所示NO.9自行拍攝製成猥褻數位照片遭拒後，以「不然我要給 葉俊成 （為上訴人另一「臉書」帳號之暱稱）你的裸照哦」、「如果你們封鎖我，我就直接貼在fb上」云云之恫嚇之語，脅迫NO.9答應其要求，致NO.9心生畏懼，經NO.9藉詞拖延，始未能得逞等犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表編號一至八所示部分之科刑判決及關於附表一編號九所示部分之無罪判決，改判各論上訴人以兒童及少年性交易防制條例（該條例雖於民國104年2月4日修正公布為「兒童及少年性剝削防制條例」，惟尚未施行）第27條第4項之以詐術使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪（附表編號一至九）、同條例第28條第1項之以傳送電子訊號方式供人觀覽未滿18歲之人製造猥褻行為之電磁紀錄罪（附表編號二、七），對其中附表編號二、七所示部分，依想像競合犯之規定，從一重之同條例第27條第4項之罪處斷，並皆依刑法第59條規定減輕其刑後，各處有期徒刑2年9月（附表編號一、三、七）、2年8月（附表編號二、九）、2年7月（附表編號四至六、八），並均為相關沒收之宣告；另維持第一審關於事實二部分論上訴人以同條例第27條第5項、第4項之脅迫使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑2年8月及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。復就上訴人上開撤銷改判及上訴駁回之主刑部分，定其應執行刑為有期徒刑4年。另對原判決理由參所示與附表編號一、八有關之其餘被訴部分，不另為無罪之諭知。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人假冒女子身分交友，目的在降低被害人之戒心，以利取得被害人之身體私密資訊，非意在使未滿18歲之人被拍攝或製造猥褻行為之電子訊號，而被害人係自拍或以他法拍攝，並非上訴人所能與聞，上訴人無違反被害人意願使其被拍攝或製作猥褻行為電子訊號之故意。惟原判決未有證據足資證明，亦未說明憑以認定上訴人主觀上有製造使未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號犯意之理由，有理由不備之違法。㈡兒童及少年性交易防制條例第27條第4項規定係以犯罪客體「被拍攝」或「被製造」為構成要件，且該條文將被拍攝與製造並列，應認其所謂「製造」不包括「拍攝」。本案被害人係自行以手機拍攝相關私密照片，上訴人並無拍攝或製造行為，即不符合被害人「被拍攝」或「被製造」之構成要件，況本案私密照片均係被害人以手機自行拍攝後，將檔案私下傳送予上訴人，上訴人主觀上並無大量生產製造猥褻物品之犯意。原判決因被害人以手機自行拍攝不該當上述「被拍攝」要件，乃將被害人自行拍攝行為論斷為上訴人製造之行為，而論以上開條項之罪，有違罪刑法定原則及刑法禁止類推適用之法理，有判決不適用法則之違法。㈢上訴人與被害人No.9係於「臉書」上通訊，No.9之意思自主能力並未受物理力壓迫而有不能抗拒情事，且No.9向上訴人拖延稱：至暑假始有空製作猥褻電子訊號，先睡覺等語而結束對話，顯見No.9尚有意思自由空間，並無不能抗拒，應僅屬以將來危害通知之恐嚇行為。惟原判決遽認上訴人該部分所為係脅迫未遂行為，與最高法院80年度第4次刑事庭會議決議意旨不符，有適用法規不當之違法。㈣縱認上訴人所為該當上開規定之製造行為，然依最高法院96年度台上字第172號判決意旨，認「製造」係本質上具有重複性質之犯罪，為學理上之「集合犯」，則上訴人本案犯罪地點既均在家中，時間密接，於刑法評價上應僅成立一罪，而論以集合犯。惟原判決予以分論併罰，有適用法規不當之違法。㈤刑法第60條規定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。原審就事實一部分，認有顯可憫恕之處，而依刑法第59條規定減輕其刑，然就事實二部分，卻以依同法第25條第2項規定得減輕其刑，而認無情輕法重之情形，不適用同法第59條，與刑法第60條不合，已有判決不適用法規之違法。且就事實二部分之犯行，仍維持第一審判決量處有期徒刑2年8月之刑度，較事實一即附表編號四至六、八所示部分之既遂罪之刑為重，亦有量刑輕重失衡之違法等語。
三、惟按：
㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決係依憑上訴人於警詢、檢察官偵訊及歷審之自白陳述，佐以附表編號一至九所示被害人及事實二所示NO.9之證詞，並參酌相關臉書帳號之對話紀錄，相關檔案、列印圖檔，「Yahoo！奇摩」回覆電子郵件，通聯調閱查詢單，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，警員職務報告，上訴人臉書帳號、密碼資料，扣案物照片，原審勘驗筆錄等證據資料，經綜合判斷，本於調查證據所得心證，認定上訴人確有本案前揭犯行。而上訴人於檢察官偵訊及偵查期間法官決定是否裁定羈押前訊問時，已供認伊在網路假扮女子，目的即在騙取女網友私密影像，並係伊向女網友索取，伊有叫女網友拍裸照（照片或影片），再以臉書傳給伊之事實（見102年度偵字第10437號卷第80頁反面至第82頁反面，102年度聲羈字第300號卷第28至30頁，102年度聲更㈠字第6號卷第28至3
1頁）；並於歷審對檢察官起訴書犯罪事實欄一㈠、㈡所載認其有以詐術或脅迫使未滿18歲之人製造猥褻行為之數位照片、影片之電子訊號之犯意及事實，均為認罪自白之陳述（見第一審訴字卷第39頁反面、第62頁反面至第64頁正面，原審卷第183頁正面、第337至341頁），且有原判決所引用之被害人證詞為佐證。查上訴人既係以詐術或脅迫等方式，要求被害人將上訴人索取之顯示被害人猥褻行為之數位照片或影片之電子訊號傳予上訴人，顯對被害人係以自拍或拷貝方式製成該等電子訊號，係明知並有意使其發生，其有該等犯罪之直接故意甚明。原判決以上訴人自白及上揭被害人證述為據，即已表明認定上訴人有使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號故意之理由，要無判決理由不備之違法可言。上訴意旨㈠顯係未依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內。原判決因認上訴人以詐術或脅迫之方法著手使上揭被害人自行拍攝或拷貝有關其本人為猥褻行為之照片或影片（或檔案）之電子訊號，均屬該條項所定之製造行為，而各論以該條項或同條第5項、第4項之罪，於法並無不合。上訴意旨㈡徒憑自己之說詞，對上述條文為不同之解釋，指摘原判決為違法，自非合法之上訴第三審理由。
㈢、刑罰法律以「脅迫」作為犯罪客觀不法構成要件要素之行為方法者，所在多有，惟各個不同犯罪之不法構成要件所定之「脅迫」，在強度之要求如何，是否須達至使人不能抗拒（如刑法第328條第1項所定之強盜罪）或使人難以抗拒（與上開強盜罪具有相同客觀不法評價之同法第329條準強盜罪，司法院釋字第630號解釋理由參考），均須視各個犯罪不法構成要件之罪質及內涵決定之，不可一概而論。本院28年上字第3650號判例要旨謂：「刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。」即同此旨趣。至於本院80年度第4次刑事庭會議決議稱：「恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之。」係在說明以強暴脅迫方法使人交付財物，而被害人未達於不能抗拒之程度，應構成刑法第346條第1項之恐嚇（取財）罪，要非指刑法強盜罪所要求之強暴、脅迫強度亦可援用至其他同有「強暴」、「脅迫」用語之刑罰法律。且依該決議之意旨可知，「脅迫」與「恐嚇」亦非互相排斥之概念。而兒童及少年性交易防制條例第27條第4項所規定之「脅迫」，係指以加惡害或危害之意思通知對方，使之心生畏懼，不問其所通知之惡害或危害，係現實或將來，在強度上，亦不須達到足使被害人不能抗拒或完全喪失意思自由或難以抗拒之程度為必要，僅足使其意思自由受到妨害、影響，即屬相當，此見該條項除例示「詐術」亦為本罪之犯罪方法外，並在犯罪方法之概括規定方面，係使用「違反本人意願」用語，重在被害人意思形成、決定自由之保護，自可明瞭。原判決認定事實二所示之上訴人對NO.9所為之上開將加惡害之通知，係屬該條項之脅迫行為，要無適用法則不當之違誤可言。上訴意旨㈢基於對本院決議內容之誤解為主張，亦非適法之上訴第三審理由。
㈣、集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，其犯罪係以前述例示之手段及其他違反未滿18歲之人意願之方式，「使」之「被拍攝」、「製造」內容為該未滿18歲之人本人為性交或猥褻行為等圖、像之物品，為構成要件，而非謂行為人「製造」云云，且於未滿18歲之被害人為複數時，更涉及侵害不同被害人之個人法益。是從該條項文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，係必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。況95年5月30日修正前（該次修正條文自95年7月1日起施行）之同條第5項規定：「以犯第2項至第4項之罪為常業者，處7年以上有期徒刑…。」（此條項於同條例於84年8月11日制定公布施行時即存在）。既然曾有此常業犯之規定，則同條第4項之罪，本質上亦難認係學理上所稱具有重複特質之集合犯，否則於同條例制定之初，該常業犯之規定即無適用之餘地，當非立法本旨。原判決以上訴人本案附表編號一至九及事實二所示之行為，係行為互殊為由，予以分論併罰，並無違誤。上訴意旨㈣引用以行為人本人製造為出發點之本院個案見解執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
㈤、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明。至犯罪情狀是否顯可憫恕而得酌量減輕其刑之認定，乃屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。又關於刑之量定及定應執行之刑，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決認上訴人所為事實二所示之犯行，於依未遂犯規定減輕其刑後，於客觀上已無情輕法重之情事，無適用刑法第59條規定遞減其刑之餘地，已載述其理由（見原判決第18頁倒數第8列至倒數第5列），不生違背法令之問題。又原判決就上訴人量刑部分，已依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人行為時就讀大學，教育程度非低，不知潔身自愛，僅為求滿足自己好奇，竟在網路上以詐術取得本案被害人之猥褻數位照片、影片，供己觀賞，並提供其他未滿18歲女子之裸照供被害人觀覽，且為再取得被害人NO.9之猥褻數位照片，對之施以恫嚇手段，所為均對少女身心健康造成危害，亦敗壞社會善良風俗，並考量上訴人年紀尚輕、犯後坦承犯行，與被害人NO.1至NO.4、NO.7、NO.9、NO.10均已達成和解（被害人NO.11部分，因被害人無意願調解而未能達成和解），兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，就撤銷改判部分分別量處如前述之刑，就第一審對事實二所示部分所量處如上述之刑，認並無過重，予以維持。核屬事實審法院職權裁量之適法行使，難認有何違背刑法第57條規定或因過重而有違比例原則之情事。上訴意旨㈤，任憑己意，漫事指摘，尤非上訴第三審之合法理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決關於兒童及少年性交易防制條例第27條第4項及同條第5項、第4項之罪部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其對該等部分之上訴，顯均違背法律上之程式，皆應予駁回。上訴人上揭得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而應從程序上駁回，則與附表編號二、七所示同條例第27條第4項之犯行有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴第三審之關於同條例第28條第1項之罪部分，已無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年八月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官林英志法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月十七日
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