裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第820號民事判決
裁判日期：民國95年06月06日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第820號上訴人丁○○訴訟代理人周群律師
周仕傑 律師被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北市
榮民服務處即湯懷忠之遺產管理人法定代理人甲○○訴訟代理人 楊俊雄 律師上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國94年8月29日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2409號第一審判決提起上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應就所管理湯懷忠遺產中給付上訴人新台幣伍拾萬元，及自民國93年7月16日起，至清償日前一日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）000000元及其中50萬元自民國85年1月2日、10萬元自民國86年1月2日、8000元自民國86年2月6日起至清償日之前一日止依週年利率百分之7.5計算之利息。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
(四)上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)借據上湯懷忠之簽名與郵政劃撥儲金印鑑單影本上湯懷之忠之簽名極為相似；訴外人丙○○與湯懷忠所簽租賃契約上之印章，與50萬元借據上湯懷忠之印章肉眼比對是相符的。
(二)請求的利息是分別自各張借據書立之次日起算。
三、證據：除援用原審提出者外，補聲請詢問證人乙○○、丙○○。
乙、被上訴人方面：
一、㈠聲明：上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)否認上訴人所提收據之真正。
(二)證人乙○○所言與勞工保險局所答覆的不一樣。
三、證據：除援用原審提出者。
丙、本院依職權函勞工保險局查湯懷忠死亡請領勞保給付情形。理由
一、上訴人起訴主張被上訴人為已故之退除役官兵湯懷忠（86年7月23日死亡）之遺產管理人，而湯懷忠於生前，曾先後向上訴人借款，共計608,000元， 爰依 借款契約之法律關係，訴請被上訴人應返還上開借款及利息等語。被上訴人則以：湯懷忠並未積欠上訴人借款云云，資為抗辯。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴。
二、查，被上訴人為已故之退除役官兵湯懷忠（86年7月23日死亡）之遺產管理人乙節，有卷附湯懷忠除戶戶籍謄本、死亡榮民個人資料卡可參（見原審院卷第91至92頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、本件應審究者為上訴人與湯懷忠間是否有系爭借款契約存在？茲分別論述如下：
㈠、按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約民法第474條第1項定有明文。即謂我國民法規定之消費借貸，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他人，始能成立（本條89年5月5日施行之民法債編修正理由意旨參照）。準此可知，本件原告既主張與湯懷忠間有金錢借貸契約存在，則其自應就有兩造間有借貸契約及交付金錢事實負舉證責任（民事訴訟法第277條前段規定參照）。
㈡、上訴人主張債務人湯懷忠前向其借款，至八十五年一月一日結算時已積欠伍拾萬元，並由湯懷忠親筆簽立借據，至八十六年一月一日又向上訴人借款拾萬元，而於八十六年二月五日又借款捌仟元，合計共向上訴人借款陸拾萬捌仟元，雖提出收據三紙為證，然為被上訴人所否認。據證人乙○○結證稱:「因為湯懷忠他原來沒有結婚，後來年紀大了，有位同鄉的人死後留下一位太太，這位太太她生病身體不好，湯先生為了照顧這位太太，就和她結婚。湯懷忠他也沒有錢，就借錢替他太太治病，這位太太得了乳癌拖了三、四年就過世。湯先生借錢替他太太治病，會跟我爸爸說他跟人借錢，我爸爸也告訴我湯先生這件事，我爸爸並沒有說湯先生是向何人借錢，是事後湯先生過世後，丁○○拿借據給我爸爸看，我們才知道湯先生欠那麼多錢。」「我爸爸已過世，我爸爸過世前有告訴我，湯先生欠債的事如果將來有需要要替丁○○作證。湯先生死亡時，後事都是我爸爸在處理，湯先生他本來有勞保，本來想勞保給付領出來，就可以替他還丁○○的錢，沒想到湯先生在大陸有個女兒，當時有來臺灣，我替湯先生聲請勞保給付，但錢卻直接匯到大陸給他女兒，所以錢就沒有還給丁○○。」(本院95.1.11準備程序筆錄)。參以湯懷忠戶籍謄本記事欄記載「民國79年2月11日與 陳秉玉 結婚2月12日申登。原配偶陳秉玉(歿)民國85年3月13日補填。」(原審卷第16頁)。另勞工保險局覆本院函稱「湯懷忠先生生前為益祥輪船股份有限公司之勞工保險被保險人，其於86年7月23日死亡，由其女 湯玉蓮 女士以受益人身分申請其本人死亡給付之遺屬津貼30個月計0000000元，本局業於87年3月20日依所送本人死亡給付申請書上所填載地址郵寄湯女士收領在案…」(本院卷第58頁)。乙○○所述與湯懷忠戶籍謄本所載結婚紀錄及湯懷忠亡故後申請勞保給付之情形大致相符。堪認上訴人主張湯懷忠自民國80年起陸續向其借錢，堪予採信。其借錢之目的，則係供其配偶治病。
㈢、依上訴人所提出86.1.1之收據記載「今收到新台幣壹拾萬元正此致」，上訴人主張為86.2.5日之收據記載「暫收新台幣捌仟元正此致」(原審卷第106頁)，均無貸與人之記載，且其時間均已在湯懷忠配偶陳秉玉死亡之後，況上訴人所提出其用以貸予湯懷忠之定期存款解約時間，分別為85.1.9日解約10萬元，86.1.20日解約10萬元(原審卷第54頁)，與上開收據所載之借款時間並無關聯，且其上湯懷忠之印文與上訴人主張用以比對之湯懷忠與丙○○所簽租約上湯懷忠之印文，目視明顯不相符，是上開二紙收據尚不能作為湯懷忠向上訴人借款之認定。
㈣、按親朋好友間之借貸，非必每筆書立依據或收據，苟陸續借貸一段其間後，彙總其間之借貸金額，而書立一借據或收據，亦足為二者間有借貸關係之證明。上訴人所提出85.1.1日收據記載「茲收到丁○○先生新台幣伍拾萬元正此致」，下為湯懷忠之簽名蓋章，其中伍拾二字上亦蓋有湯懷忠之印文，用意顯係怕數字被更改。原審將上開收據與湯懷忠之郵政劃撥儲金立帳申請書及印鑑單上湯懷忠之簽名，送請法務部調查局鑑定筆跡是否為同一人所書寫，雖因簽名字樣過少，且與待鑑定字跡書寫時間相隔約十年，書寫習慣及特徵恐有變化，而不為鑑定。然觀之證人丙○○與湯懷忠所簽房屋租賃契約書上湯懷忠之印文，與50萬元收據上湯懷忠之印文目視比對，大致相同。被上訴人雖辯稱證人丙○○並未親見湯懷忠在租約上用印，然丙○○既證稱該租約為伊與湯懷忠所簽，則租約上湯懷忠之印文自屬 湯某 之印文。參以前述證人乙○○所證述，湯懷忠為照顧其配偶，陸續向人借錢治病。而湯懷忠之戶籍謄本記載，其配偶於85年初死亡。是上訴人主張該50萬元之收據，乃湯某自民國80年起，陸續向其借錢，迄85年1月1日結算，共積欠50萬元，而由湯某書立該收據，尚屬可採。
㈤、上訴人主張湯懷忠向其借款，約定利率為年息百分之7.5，然為被上訴人所否認，查該50萬元收據左下角固有「年7.5」之記載，惟上訴人主張該50萬元為民國80年以來借款之總和，苟有較法定利率高之利率約定，應會記載清楚，況各筆借款之前之利率為何，亦未見上訴人提出證據或主張，自不能以該語焉不詳之「年7.5」記載，即認有年利率百分之7.5之約定。上訴人此一主張，尚無可採。應認湯懷忠與上訴人間之借貸，並無利息之約定。
四、按清償被繼承人之債權為遺產管理人職務之一，民法第1179條第1項第4款定有明文；惟遺產管理人究竟僅因法令規定而代為管理被繼承人之遺產，並非繼承被繼承人之財產，故所清償之被繼承人債權，自以所管理之遺產為限；次按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。本件上訴人與湯懷忠並無返還期限之約定，上訴人請求湯懷忠之遺產管理人即被上訴人返還借款，自須定一個月以上之期限催告，期滿未還，被上訴人始負遲延責任，上訴人並未舉證其於起訴前曾為催告，應以起訴狀繕本之送達為還款之催告，是被上訴人於起訴狀繕本送達一個月後，開始負遲延責任。
五、綜上所述，上訴人主張湯懷忠積欠其借款50萬元，被上訴人為湯懷忠之遺產管理人為可採。從而，上訴人本於消費借貸法律關係，請求被上訴人於所管理湯懷忠遺產中給付上訴人新台幣伍拾萬元，及自民國93年7月16日(即起訴狀繕本送達滿一個月之翌日)起，至清償日前一日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨，亦指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分未逾150萬元，本院判決後即告確定而有執行力，上訴人就此部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，自無必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年6月6日
民事第八庭審判長法官吳景源
法官連正義法官滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年6月7日
書記官林麗觀