裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第2438號民事判決
裁判日期：民國107年01月12日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度訴字第2438號原告郭 治興 訴訟代理人 林世昌 律師被告 施富閔 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告美金貳萬捌仟元、新臺幣伍拾萬元，及均自民國一百零六年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之四十三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰參拾肆萬參仟玖佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件原告起訴時主張被告向原告詐稱民國10
3年間之投資有翻倍之獲利，又承諾原告投資風險僅侷限於投入資金之20％，故原告陷於錯誤，於103年12月29日匯款美金15,000元至被告所開立之臺灣銀行鹿港分行帳號000000000000之外匯帳戶（下稱系爭外匯帳戶），委由被告代為操作期貨投資。嗣被告於104年上半年間向原告詐稱獲利狀況良好，致原告於104年6月3日又匯款美金2萬元至被告系爭外匯帳戶。被告上開詐欺、背信等行為，致原告受有美金35,000元之損害，爰依民法第184條第1項前段請求被告賠償（見本院卷第5至6頁）。嗣於本院審理中，追加主張兩造曾協議，原告交付資金委任被告代為操作期貨期間，若發生虧損達20％時，將通知其他投資人；若發生虧損達40％時，則停止操作，並以被告自行提撥20％之風險擔保金承擔虧損。而被告對於原告所交付之資金，並未確實管控所承諾之虧損比例，並違反兩造間有關交付資金之投資協議。故爰依兩造間之投資協議及民法第544條規定，請求被告賠償原告所受之損害（見本院卷第66至67、120頁反面）。核原告為訴之追加所執之基礎原因事實相同，與前揭規定相符，自應准許。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造係透過訴外人 藍子翔 介紹認識，被告於103年11月21日，在臺北火車站2樓之伯朗咖啡店內，向原告詐稱於103年間幫藍子翔代操投資國外投資獲利翻倍，以此招攬原告加入投資，被告並保證每年以出資金額之6％作為固定收益，以年度代操資金總額扣除分配予各投資人之固定收益後，剩餘金額之75％則按出資比例分配給各投資人，並承諾原告投資風險僅侷限於投入資金之20％等語，致原告陷於錯誤，於103年12月29日匯款美金15,000元至被告系爭外匯帳戶；嗣被告於104年上半年間向原告詐稱表示獲利狀況良好，致原告於104年6月3日再匯款美金2萬元至系爭外匯帳戶。又被告明知須以雙方約定之控管方式執行代操投資業務，竟未依兩造投資協議告知虧損狀況，亦未依雙方約定之控管方式執行代操投資業務，致原告所交付之資金幾乎虧損殆盡，被告所為故意詐欺、背信之侵權行為，致原告受有損害，自應依民法第184條第1項前段規定，給付原告投資款美金35,000元。又依兩造間之投資協議，原告交付資金委由被告代為操作期貨期間，若發生營運虧損達20％時，將通知其他投資人；若發生虧損達40％時，則停止操作，並以被告自行提撥之20％之風險擔保金承擔虧損，而被告對於原告所交付之資金，並未確實管控所承諾之虧損比例，違反兩造間之投資協議，依兩造間之投資協議及民法第544條規定，自應賠償原告所受損害。為此，爰依民法第184條第1項前段、兩造間之投資協議及民法第544條規定，擇一請求被告給付美金35,000元。又原告於105年1月14日貸與被告新臺幣（下同）50萬元，並匯至被告臺灣銀行鹿港分行帳號000000000000號之帳戶（下稱系爭帳戶），雙方並未約定貸款期限，而原告已於105年12月14日函請被告於文到後1個月返還借款，然被告迄未返還，故依民法第179條、第478條規定擇一請求被告返還50萬元借款等語，並聲明：㈠被告應給付原告500,000元及美金35,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：否認有對原告保證投資收益或投資可翻倍，另投資本有風險，否認只有20％之風險。再被告確曾於104年代操基金有獲利情形，此有臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）106年度調偵字第522號案（下稱刑案）卷所附之期貨交易結算表可證，何來詐稱獲利情事。又於刑案中，原告自陳不清楚被告之投資方案名稱及操作細節，則被告如何會對原告保證每年6％固定收益及投資風險僅20％。另原告於105年1月14日所匯入被告系爭帳戶內之50萬元係投資，並非借款，應由原告就該金錢往來為借款舉證。再縱認為借款，被告有於105年2月3日轉帳50萬元予原告。原告身為會計師，應知投資即有風險等語，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、得心證之理由：本件爭點厥為：㈠原告請求被告給付投資款美金35,000元，有無理由？㈡原告請求被告返還借款50萬元，有無理由？茲分敘如下：
㈠原告請求被告給付投資款美金35,000元，有無理由？⒈原告主張被告故意為詐欺、背信之侵權行為，依民法第184條第1項前段請求被告賠償美金35,000元部分：
①原告於刑案警詢及偵查中證稱：其在103年11月21日透過藍
子翔認識被告，被告表示在103年為藍子翔代為投資期間獲有翻倍之利益，並向其口頭保證每年以出資金額之6％作為固定收益，以年度代操資金總額扣除分配予各投資人之固定收益後，剩餘金額之75％則按出資比例分配給各投資人，並承諾在虧損達於投入資金之20％時，會告知讓其決定是否繼續投資，當虧損達於投入資金之40％時亦會通知其並停止投資，再以被告所提撥之準備金填補虧損等語。其因與藍子翔從小認識，認為藍子翔介紹的朋友可信，且藍子翔本身也有做投資，所以在沒有做任何查詢或求證之情況下，即在103年12月底匯款15,000元至被告指定之帳戶，由被告為其投資國外石油期貨。前開第一筆資金投入後至104年上半年度，被告多次聲稱獲利情況良好，其遂於104年6月3日投入第二筆2萬元之資金；於104年下半年度，被告亦多有表示獲利狀況良好等語。直至105年1月間，被告始表示104年間之獲利狀況「不怎麼樣」，其比對被告於105年2月間所提供之交易相關資料後，始發現並無被告所稱為藍子翔投資獲利翻倍之情形，且在其投入第二筆資金之前，投資虧損已達
80、90％，被告卻以上開方式誘使其先後投入兩筆資金等語（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度他字第5325號卷【下稱他卷】第43至45頁、第105至109頁反面）。
②證人藍子翔於刑案警詢及偵查中則證稱：其在101年10月間
因當兵與被告認識，其自 巴菲特 之自傳得到投資靈感，而與被告共同討論投資規則，後來被告有擬成「合夥事業聲明書」之書面內容，其等即依該書面內容合作，由其自101年10月間起陸續匯款至被告指定之帳戶，交由被告代為投資操作。其在105年2月19日，有拿到被告所交付之103年資產成長狀況，103年1月13日從2萬元成長到25,000元，至年底又跌回2萬，期間之獲利確實曾經翻倍等語（見他卷第47至48頁、第105至109頁反面）。
③是依原告、證人藍子翔前開所述可知，被告係於103年11月
間透過藍子翔與原告認識並邀約原告參與投資，嗣原告即先後投入兩筆資金交由被告代為投資操作，而藍子翔自101年10月起委由被告代為投資，於103年間確曾獲有翻倍之利益；且就原告前開所述有關投資獲利之分配方式及比例，與投資虧損告知等事項，核與合夥事業聲明書第2點、第6點所載之約定相符（見本院卷第72頁），此情已足認定。
④惟觀諸刑案卷附之對帳單、期貨交易結算表及逐月帳戶資金
圖表等資料（見他字卷第15至19頁反面），被告用以從事本案投資之帳戶資金狀況自104年1月2日起一路震盪拉高，至104年2月中旬至同年3月初達於16萬餘元之高點，其後即持續震盪走低，至104年6月後維持在1萬元左右之低點，是期間雖有震盪起伏，惟於104年上半年度確有獲利表現尚佳之時點，應堪採認。是以投資有賺有賠，本具有一定之風險，此為公眾週知之事，原告委由被告代為投資，本應就投資之標的、內容、方式等投資相關之主、客觀情事自行評估，並就攸關投資獲利或風險承擔之事項搜集相關資訊，作為其判斷之參考，此亦為一般人參與私經濟行為所應承擔之不確定性或交易風險。從而被告縱以先前為他人投資之獲利狀況，或保證投資會有一定比例之獲利邀約原告參與投資，仍得預期一時獲利，非謂永遠將處於獲利狀態，而無虧損之風險，則在無其他積極證據足認被告於債之關係發生時，自始即有不法所有之意圖而施行詐術，實難僅憑原告前開所指即遽認被告有何以施用詐術致原告陷於錯誤可言。
⑤另原告雖指稱：被告於代操過程中未告投資虧損情形，未依
雙方約定之控管方式執行代操投資業務，致原告所交付之資金幾乎虧損殆盡等語，惟除在有積極證據足認被告主觀上係基於意圖為自己不法利益之犯意，而違反背信罪之具體情事外，非可謂被告有未依約履行之情形，即屬刑法上之背信。是尚難以被告未即時告知投資之虧損或未依當初約定之控管方式執行代操業務等節，而認係屬背信之故意侵權行為。
⑥是以，原告主張被告係故意詐欺、背信，依民法第184條第
1項前段請求被告賠償美金35,000元，尚難認有據。⒉原告依兩造間之投資協議、民法第544條請求被告給付美金35,000元部分：
原告主張其委託被告代為操作投資，並於103年12月29日交付被告美金15,000元，於104年6月3日交付美金2萬元等節，業據原告提出被告之系爭外匯帳戶存摺、由被告自行製作之投資人投資一覽表為證（見本院卷第10至12、86頁），復為被告所不爭執，此部分事實堪以認定。又原告主張：其交付被告資金委由被告代為操作，依雙方協議，被告將依原告投入之金額，由被告以自有資金另行提撥20％風險擔保金，如有虧損，則於虧損達20％時，被告負有通知原告之義務，如有虧損達40％時，被告負有停止操作之義務，且被告需以被告自行提撥20％之風險準備金承擔虧損等情，有原告所提出由被告提供予投資人之合夥事業聲明書第1條、第6條約定：「本合夥事業經營模式，按照有限合夥式私募基金方式進行。由一位一般合夥人擁有實際經營權，承擔無限責任與風險，並享有取得超額收益分配之權利；一位以上有限合夥人提供資金，承擔有限責任及風險，並享有取得資金固定收益及超額收益分配之權利。本聲明書係作為合夥人共同協議，無公開招募用途。」、「一般合夥人於出資資金外，另提供合夥事業總資本之20％，作為合夥事業風險擔保金。合夥事業營運期間，若發生營運虧損達20％時，將通知其他合夥人；若發生虧損達40％時，結束合夥事業，並由一般合夥人提撥風險擔保金承擔其他合夥人之損失。」（見他卷第10
6頁）可佐；此外證人即亦委請被告投資之藍子翔於刑案偵查中亦證稱：101年10月3日我與被告當兵認識，我看過巴菲特的自傳知道其投資致富方式，被告也對投資很有興趣，我就告知他書上的作法，他有興趣，但沒有錢，我本身有投資，我可以提供他第一筆投資資金，我可以透過他的投資專長得到獲利，投資規則獲利達6％以上他就可以分得費用，虧損達20％投資就結束。投資規則我有與被告討論過，但幾％都是被告提的，我覺得可以，因為投資人承擔的風險在20％是合理的，6％以上的是他的也合理，且依我的想法，這個利率超過定存。有一個代操規則的文件，被告曾經寄e-mail給我，我覺得他也有提供給其他投資人等語（見本院卷第94頁），並於刑案中庭呈被告所寄之電子郵件及合夥事業聲明書（見他卷第112至114頁），可證兩造間確有原告上開所主張之投資協議，被告抗辯：否認保證投資風險只有20％等語，尚無可採。而原告係至105年1月間兩造及與其他投資人開會時，始知所投資之資金幾乎虧損殆盡，為原告陳明外，並經證人藍子翔於刑案警詢、偵查中證述在卷（見他卷第47頁反面、108頁），則被告違反上開投資虧損之報告、停止操作及承擔原告損失之協議，致原告無法依約取得其投資金而受有損害，是原告依兩造間投資協議及民法第544條所規定：受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責，向被告為請求應有理由。又原告雖請求被告給付原投資款美金35,000元，然依兩造間投資協議，如虧損達40％時，被告負有停止操作之義務，由被告以自有資金所另行提撥20％風險擔保金承擔原告之損失，已如上述；原告於刑案中亦自陳：投資人的風險就是維持在20％，虧損20％是我可以接受的程序等語（見他卷第106頁反面）。則原告依兩造間之投資協議，本得取回之金額為投資金之80％。是原告本件因被告違反協議所受損之金額及依投資協議可向被告請求之金額應為原投資金額之80％，即美金28,000元（計算式：
35,000×0.8＝28,000）。據上，原告依兩造間投資協議及民法第544條請求被告給付美金28,000元，為有理由；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
㈡原告請求被告返還借款50萬元，有無理由？⒈原告主張有於105年1月14日匯款50萬元與被告，業據原告
提出被告之系爭帳戶存摺為憑（見本院卷第15頁反面），復為被告所不爭執；至原告主張為借款，則為被告所否認，並抗辯為投資等語。經查，觀諸原告所提出之兩造之訊息紀錄：「（105年1月12日）原告：基本上我這邊已經評估過目前的情況，我比較偏向是已借貸的方式，但是可能必須要明確告知我歸還的日期，這樣我才可以計算所需要的金額，現階段暫訂房子部分下禮拜可能就會簽約，所以資金的部分也抓的比較緊，如果確定要借貸時點間可能也沒辦法拉太久。至於你提到再投資的這塊，我會比較想要先瞭解2015年的損益情況後，再做進一步的評估，主要還是風險分散的考量。被告：治興我等等回你。原告：ok」，嗣於105年1月13日，被告即將其系爭帳戶存摺正面之照片傳送予原告，提供其匯款（見本院卷第85頁），而原告嗣即於隔日105年1月14日匯款50萬元與被告，足見兩造上開款項應屬借款無誤。再於被告所自行製作之各投資人投資金額一覽表（見本院卷第86頁），雖將原告於105年間所匯之上開款項記載為增資（即表格中之2016增資1,000,000），然兩造於105年1月31日開會時，就上開一覽表上所載「增資」，原告向被告表示應為借款，必須返還，並為被告所不否認乙節，業據原告提出錄音及錄音譯文載以：「原告：…因為我看到你那邊key的是增資啦，增資款。被告：嗯。原告：我要講，我那個只是借的，我要還的。被告：我知道，我知道。原告：我那個不是我個人增資的喔。被告：嗯，我知道。原告：這部分你要搞清楚，我沒有要再繼續投錢下去了。被告：我知道，我知道」等語為證（見本院卷第96至97頁），益證兩造間上開款項為借款，並非投資。至於被告雖又辯稱：被告有於105年2月3日轉帳50萬元予原告等語，就此原告雖不否認，惟經原告陳明：除105年1月14日匯款50萬元外，原告於105年1月29日亦借款50萬元予被告，並將款項匯至系爭帳戶中。而105年2月3日係被告返還105年1月29日之借款等語，並有系爭帳戶之存摺紀錄可佐（見本院卷第63頁），實屬有據。則原告確於105年1月14日、105年1月29日各匯款50萬元與被告，自難遽認上開105年2月3日被告匯款予原告係返還105年1月14日之借款，是被告並未舉證105年1月14日之借款已經返還，自無從為其有利之認定。
⒉按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。被告向原告借款共50萬元，並未約定清償期，已如上述，而原告曾於105年12月14日以存證信函通知被告於文到後1個月清償借款，並經被告於同年月15日收受，有原告提出之存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執可佐（見本院卷第17至29頁）。則揆諸前揭規定，被告自受催告時起一個月後即負遲延責任。準此，原告依民法第478條請求被告返還50萬元借款，及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月20日（見本院卷第31-1頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第478條請求被告給付原告50萬元、美金28,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日即106年6月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果亦不生影響，亦無一一論述、審究之必要，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年1月12日
民事第七庭法官黃愛真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月12日
書記官王曉雁