裁判字號：臺灣臺北地方法院106年勞訴字第168號民事判決
裁判日期：民國107年01月12日
裁判案由：給付加班費等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度勞訴字第168號原告 張詠傑 訴訟代理人 白德孚 律師（法律扶助）被告 葉姿麟 即科學中醫診所訴訟代理人 游鎮瑋 律師
陳威宏 律師 陳業鑫 律師上列當事人間請求給付加班費等事件，經本院於民國106年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬貳仟參佰貳拾壹元及自民國一百零六年九月十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣陸萬柒仟參佰參拾玖元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟陸佰伍拾元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣貳拾肆萬玖仟陸佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘執行之聲請駁回。
事實及理由程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第1項請求被告給付原告新臺幣（下同）827,951元及其利息，嗣於民國106年12月5日具狀變更之，請求被告給付原告369,980元及其利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
原告主張：原告於95年9月至106年1月間，在被告經營之科學
中醫診所擔任按摩師，約定每周工作6日，每日工作時間為14時至22時（103年以前）或22時30分（103年以後），每月最後1周之周末休息4小時（103年以前）或4.5小時（103年以後），上下班須打卡，每按摩1名病患，可獲得掛號費150元中之50元，增加按摩部位者，每增加1處可多得30元，自費按摩每半小時可獲得500元中之250元，向病患推銷自費藥品或產品，可按銷售藥品金額16%、銷售產品金額10%獲得報酬；原告於103年前、後每4周工作時數分別為188小時、199.5小時，超過勞動基準法第30條所定每4周工作時數168小時部分，被告應依勞動基準法第24條規定，按原告95年9月至96年9月投保薪資、96年10月至105年12月應領薪資計算之每小時工資額，加給工資108,440元；又被告規定原告繼續工作滿1年後得休假3日，每多1年增加1日，最高為7日，原告因此未休完勞動基準法第38條所定特別休假，得依勞動基準法施行細則第24條規定，請求被告發給未休特別休假工資79,219元；另被告應依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項規定，按原告每月工資6%，於95年9月至105年12月間為原告負擔提繳249,660元至原告之勞工退休金個人專戶，卻僅以原告工資提繳182,321元，原告得依不當得利及勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告賠償182,321元，並再提繳67,339元至原告之勞工退休金個人專戶等情。聲明請求命被告給付原告369,980元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，另提繳67,339元至原告之勞工退休金個人專戶，原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告辯稱：兩造間無勞雇關係，而是基於平等關係成立承攬合
作關係，被告僅提供場地及設備，由原告以專業技術獨立為客戶提供按摩服務，被告對原告無指揮監督權，且原告係為自己營業之目的提供勞務，並按服務客戶及推銷藥品之數量，與被告分配報酬，故原告對於被告無人格、經濟或組織從屬性；縱認兩造間有勞雇關係，被告發給原告之報酬已包含基本工資、延長工作時間工資及未休特別休假工資，且原告於101年5月以前之請求權已罹於時效等語。聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：（見卷第70、98頁）
㈠原告自95年9月間起，在被告經營之科學中醫診所擔任按摩師，約定如下：
⒈工作時間：周一至周六，103年以前每日14時至22時，103年以後每日14時至22時30分，上下班須打卡。
⒉報酬：關於按摩部分，原告每按摩1名病患，可獲得掛號
費150元中之50元，增加按摩部位者，每增加1處可多得30元，病患自費按摩每半小時，可獲得500元中之250元；關於銷售藥品及產品部分，原告向病患推銷自費藥品或產品，可按銷售藥品金額獲得16%報酬、按銷售產品金額獲得10%報酬。每月報酬於次月10日發給。
⒊休假：除週日以外，繼續工作滿1年後得休假3日，每多1
年增加1日，最高為7日，如休假未休，每日發給1,000元或1,500元。
㈡被告自95年9月30日起為原告投保勞工保險，並自95年9月起
按月以原告工資提繳勞工退休金，迄105年12月為止，共提繳182,321元。（見卷第10至11頁之勞工保險被保險人投保資料表、第12至30頁之薪資袋及第52至53頁之附表3「勞退6%」欄）㈢原告於105年12月16日請病假，期間為106年1月3日至7日，
原告於106年1月3日因青光眼住院，次日進行青光手術，同年月7日出院，出院後未回診所上班，同年月8日將請假單以通訊軟體及快遞方式交付被告，向被告請病假，期間為同年月9日至30日，被告要求原告至科學中醫診所休息，原告則於106年2月1日向被告表示自請離職。
㈣原證1至6、8及9、被證1至2，形式上均為真正。
本院之判斷
本件原告主張：原告於95年9月至106年1月間，在被告經營之科學中醫診所擔任按摩師，約定每周工作6日，每日工作時間為14時至22時（103年以前）或22時30分（103年以後），每月最後1周之周末休息4小時（103年以前）或4.5小時（103年以後），上下班須打卡，每按摩1名病患，可獲得掛號費150元中之50元，增加按摩部位者，每增加1處可多得30元，自費按摩每半小時可獲得500元中之250元，向病患推銷自費藥品或產品，可按銷售藥品金額16%、銷售產品金額10%獲得報酬等情，被告並不爭執，堪信屬實。
惟原告主張：原告每4周工作時數超過勞動基準法第30條規定部分，得依勞動基準法第24條規定，請求被告加給工資108,440元，又原告未休完勞動基準法第38條所定特別休假部分，得依勞動基準法施行細則第24條規定，請求被告發給工資79,219元，另被告於95年9月至105年12月間以原告工資182,321元提繳勞工退休金，原告得依不當得利及勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告賠償182,321元，並再提繳67,339元至原告之勞工退休金個人等語，為被告所否認。茲就兩造爭執要點分述如次。
㈠兩造間成立勞雇關係：
依勞動基準法第2條第1款、第3款規定，所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、獎金、津貼等經常性給與之工資者；凡約定勞雇關係之契約，即為勞動契約，同法第2條第6款亦有明文。勞動契約中之勞工，通常具有人格從屬性，即受僱人在雇主組織內工作，服從雇主指揮監督，有接受懲戒之義務，且須親自履行，不得使用代理人，另具有經濟從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而是從屬於雇主，為雇主勞動，與雇主組織內之同僚分工合作。又勞動契約不以僱傭契約為限，凡勞務給付契約具有上開特徵者，均屬之。本件原告主張兩造間成立勞雇關係，被告則辯稱兩造間成立承攬合作關係。經查：
⒈兩造不爭執原告工作時間固定為周一至周六每日14時至22
時（103年以前）或22時30分（103年以後），上下班須打卡，須依被告所定制度休假，因病不到班須請病假（見兩造不爭執事項㈠之⒈、⒊、㈢），且原告主張其遲到須扣薪等情，業據提出薪資袋影本為證（見卷第12至28頁），被告亦不爭執，再參酌被告所稱：被告診所於營業時間須隨時有按摩師為客人提供按摩服務，否則有損被告之營業額、商譽或診所形象等語（見卷第59至60頁之答辯一狀），可知原告須在被告經營之科學中醫診所工作，於約定時間內隨時、親自為被告之病患提供按摩服務，不能自由支配作息時間，且有接受被告懲戒之義務，對於被告應具有人格從屬性。至於被告雖辯稱：原告依其技術、手法，自主為客人服務，被告無指揮監督權等語，惟前往被告營業處所之客人屬於「病患」，原告既僅為病患提供按摩服務，被告又未證明原告對於病患是否需要按摩及其按摩部位均有獨立裁量權，難認原告提供按摩服務未受被告指揮監督。
⒉兩造不爭執原告之工作係為前往被告營業處所之病患按摩
及向病患推銷自費藥品或產品，並按月領取報酬，報酬依被告所定制度計算，包括依按摩人數、部位或時間，定額計算，以及依銷售藥品或產品金額之成數計算（見兩造不爭執事項㈠之⒉），可見原告是從屬於被告，為被告之營業勞動，對於被告應具有經濟從屬性。
⒊綜上，原告為被告提供勞務，對於被告既具有人格及經濟從屬性，則原告主張兩造間成立勞雇關係，並非無據。
㈡原告請求被告給付延長工作時間工資108,440元及未休特別休假工資72,919元，為無理由：
⒈關於101年5月18日以前部分：
「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「本法第38條之特別休假，依左列規定：…特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法第2條第3款、106年6月16日修正前勞動基準法施行細則第24條第3款定有明文；「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」民法第126條、第144條第1項亦有明文。本件原告於106年5月19日起訴，請求被告給付95年9月至105年12月間延長工作時間工資及未休特別休假工資部分，均屬於1年或不及1年之定期給付債權（見兩造不爭執事項㈠之⒉），因被告辯稱：原告於101年5月以前之請求權已罹於時效等語，故原告縱然得請求被告發給101年5月18日以前之延長工作時間工資及未休特別休假工資，其請求權亦因5年間不行使而消滅，被告拒絕給付，為有理由。
⒉關於101年5月19日以後部分：
⑴「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。」勞
動基準法第21條第1項定有明文，故勞雇雙方基於契約自由原則議定之工資，如未低於基本工資，即無不許。
又勞雇雙方議定之工資，如為約定工作時間之全數報酬，包含每日正常工作時間、延長工作時間及未休特別休假之工資，且未低於基本工資加計延長工作時間工資及未休特別休假工資之總額時，即無違上開規定，勞雇雙方均應受拘束。
⑵原告以其於103年前、後每4周工作時數超過勞動基準法
第30條規定為由，依勞動基準法第24條規定，請求被告按原告每月薪資計算每小時工資額，就每月延長工作時間20小時或31.5小時，加給工資108,440元，另以原告因可歸責於被告之事由，未休完勞動基準法第38條所定特別休假為由，依106年6月16日修正前勞動基準法施行細則第24條規定，請求被告發給未休特別休假工資79,219元，惟被告辯稱：被告依約給付原告之薪資，包含基本工資、延長工作時間工資及未休特別休假工資等語。審酌兩造既約定原告工作時間為周一至周六每日14時至22時（103年以前）或22時30分（103年以後），繼續工作滿1年後得休假3日，每多1年增加1日，最高為7日（見兩造不爭執事項㈠之⒈、⒊），可見兩造約定依按摩人數、部位或時間，定額計算，以及依銷售藥品或產品金額之成數計算之工資（見兩造不爭執事項㈠之⒉），為約定工作時間之全數報酬，包含每日正常工作時間、延長工作時間及未休特別休假之工資，故被告所辯並非無據。
⑶兩造約定之薪資，既包含延長工作時間工資及未休特別
休假工資，且原告於101年5月至105年12月間每月薪資（見卷第52至53頁之原告附表3「薪資」欄）均高於每月基本工資（101年1月起18,780元、102年4月起19,047元、103年7月起19,273元、104年7月起20,008元）及按基本工資計算延長工作時間（原告主張每月20小時或
31.5小時）工資之總額，每年薪資亦高於每月基本工資及按基本工資計算延長工作時間工資、未休特別休假（原告主張96年9月起4日、97年9月起3日、98年9月起5日、99年9月起4日、100年9月至105年8月每年7日、105年9月起8日）工資之總額，則原告主張被告短付101年5月至105年12月間之延長工作時間工資及未休特別休假工資等語，為無理由。
⒊綜上，原告請求被告給付延長工作時間工資108,440元及未休特別休假工資72,919元，為無理由。
㈢原告請求被告賠償以原告工資提繳退休金之182,321元及再提繳67,339元至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由：
「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」、「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅。」勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條定有明文。兩造間既有勞雇關係，原告主張被告應按月提繳退休金至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由，且被告不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代勞工退休金條例第6條第1項規定之勞工退休金制度。原告依不當得利及上開規定，請求被告賠償以原告工資提繳退休金之182,321元及再提繳67,339元至原告之勞工退休金個人專戶，被告雖辯稱原告此部分請求權於101年以前者已罹於時效等語，惟原告於106年2月1日自請離職後，隨即於同年5月19日提起本件訴訟，依勞工退休金條例第31條規定，其請求權尚未罹於時效，被告所辯為無理由。其次，被告不爭執原告於96年10月至105年12月間每月薪資如原告所提附表3「薪資」欄所載（見卷第52至53、98頁），則對照勞工退休金月提繳工資計算被告應提繳6%退休金總額為261,069元（詳列如下），扣除原告不爭執被告以原告工資提繳之182,321元（見兩造不爭執事項㈡），提繳金額尚短少78,748元，故原告於此範圍內，依不當得利及勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告再提繳67,339元至原告之勞工退休金個人專戶，並賠償以原告工資提繳之182,321元，均有理由。
⒈月提繳工資21,900元部分：1個月（97年12月），應提繳1,314元。
⒉月提繳工資25,200元部分：1個月（102年1月），應提繳1,512元。
⒊月提繳工資26,400元部分：2個月（100年1月、103年1月），應提繳3,168元（1,584元×2）。
⒋月提繳工資27,600元部分：1個月（104年12月），應提繳1,656元。
⒌月提繳工資28,800元部分：2個月（97年10月、105年1月），應提繳3,456元（1,728元×2）。
⒍月提繳工資30,300元部分：4個月（97年1月、98年1月、
100年6月、103年8月），應提繳7,272元（1,818元×4）。
⒎月提繳工資31,800元部分：6個月（97年2月、99年1月、
12月、100年2月、102年11月、12月），應提繳11,448元（1,908元×6）。
⒏月提繳工資33,300元部分：5個月（96年10月、12月、97
年11月、102年8月、103年11月），應提繳9,990元（1,998元×5）。
⒐月提繳工資34,800元部分：2個月（97年5月、100年3月），應提繳4,176元（2,088元×2）。
⒑月提繳工資36,300元部分：4個月（97年9月、100年4月、101年8月、12月），應提繳8,712元（2,178元×4）。
⒒月提繳工資38,200元部分：6個月（96年11月、101年6月
、11月、102年10月、103年5月、104年7月），應提繳13,752元（2,292元×6）。
⒓月提繳工資40,100元部分：16個月（97年3月、4月、6月
、8月、101年5月、7月、10月、102年5月、7月、9月、103年3月、10月、104年6月、11月、105年3月、4月），應提繳38,496元（2,406元×16）。
⒔月提繳工資42,000元部分：13個月（98年3月、99年7月、
8月、100年5月、12月、103年7月、104年9月、105年6月至11月），應提繳32,760元（2,520元×13）。
⒕月提繳工資43,900元部分：10個月（97年7月、101年1月
、4月、102年4月、103年2月、4月、9月、104年10月、105年2月、12月），應提繳26,340元（2,634元×10）。
⒖月提繳工資45,800元部分：2個月（98年8月、105年5月），應提繳5,496元（2,748元×2）。
⒗月提繳工資48,200元部分：15個月（98年2月、4月、7月
、9月、12月、99年3月、6月、9月至11月、101年3月、9月、102年3月、6月、104年8），應提繳43,380元（2,892元×15）。
⒘月提繳工資50,600元部分：6個月（99年4月、5月、100年
7月、10月、102年2月、103年6月），應提繳18,216元（3,036元×6）。
⒙月提繳工資53,000元部分：4個月（98年5月、10月、11月、99年2月），應提繳12,720元（3,180元×4）。
⒚月提繳工資55,400元部分：2個月（100年9月、101年2月），應提繳6,648元（3,324元×2）。
⒛月提繳工資57,800元部分：2個月（100年8月、11月），應提繳6,936元（3,468元×2）。
月提繳工資60,800元部分：1個月（98年6月），應提繳3,648元。
綜上所述，原告依不當得利及勞工退休金條例第6條第1項、、
第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告給付原告182,321元及自起訴狀繕本送達翌日即106年9月14日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並提繳67,339元至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
本件原告勝訴部分之訴訟費用為裁判費2,650元，應由被告負擔，其餘訴訟費用由原告負擔。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事
訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年1月12日
勞工法庭法官林玲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國107年1月12日
書記官張婕妤