裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年抗字第47號刑事裁定
裁判日期：民國106年02月02日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定106年度抗字第47號抗告人臺灣南投地方法院檢察署檢察官抗告人即受刑人莊○芳上列抗告人等因聲請定應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院105年度聲字第904號，中華民國105年12月16日裁定（聲請案號：
臺灣南投地方法院檢察署105年度執聲字第593號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件檢察官抗告意旨略以：㈠本件受刑人莊○芳先後犯有原審裁定附表1至7所示之竊盜（3罪）及毒品危害防制條例（4罪）共6罪，合計總宣告刑為52月。其中編號3、4部分，經臺灣南投地方法院（105年度審訴字第153號）分別判處有期徒刑9月及10月，2罪之總宣告刑合計為有期徒刑19月，經原判決定應執行有期徒刑1年5月，與宣告刑總和26月相比較，計算其優惠之折扣數為【0.8947折】(計算方式：17÷19＝
0.8947），另編號5，有2罪，各處有期徒刑6月，2罪之總宣告刑合計為有期徒刑12月，經原判決定應執行有期徒刑10月，.與宣告刑總和12月相比較，計算其優惠之折扣數為【0.8333折】（計算方式：10÷12＝0.8333），合先敘明。㈡本件原審裁定依檢察官聲請定應執行刑，將受刑人所犯如附表所示之7罪所處之刑，裁處應執行有期徒刑3年5月，雖符合法定自由裁量之外部界限，亦低於原定執行刑裁判所宣示之應執行刑總和（即有期徒刑9月），從形式上觀察，固未踰越自由裁量之內部界限。惟查：受刑人於原審裁定附表編號
1、2及6所犯之竊盜刑度分別為有期徒刑9月、5月及7月所示之刑責幾乎予以排除，未予考量並與裁量，無異逕行免除受刑人所犯編號1、2及6之罪，且細究受刑人所犯附表之罪分別為竊盜及毒品危害防制條例等罪，其犯罪之性質、侵害之法益均不相同，原審裁定所定之執行刑，實等同受刑人所犯之附表編號1、2及6所犯之竊盜等3罪無庸接受國家刑罰制裁，形同對上開竊盜3罪予以免刑，且該判決所宣告之罪、刑之警偵、審理等訴訟程序即均毫無意義及價值可言，而且原審裁定復未說明其裁量之具體理由。如此，是否輕重得宜並符合罪罰相當、比例及公平原則暨契合社會之法律感情，自不無研求之餘地。㈢末查，原審裁定疏未注意上情、實現刑罰之公平及臺灣南投地方法院於前揭定應執行刑之判決時，已斟酌受刑人各犯罪情狀而定之，實予受刑人相當之寬待暨適度之刑罰折扣，使受刑人獲有減少有期徒刑2月、2月之利益，對於受刑人之處遇已甚為寬厚，實不宜再予大幅減輕受刑人應受執行之刑期。惟原審裁定所酌定之上揭應執行刑僅為有期徒刑3年5月，讓受刑人再度獲有減少有期徒刑20月之利益，幾近減免3成多之刑期，其優惠之折扣數甚至還低於原審判決所定應執行刑3年5月（計算方式：41月÷63月＝【
0.6507】，即由【0.8947折】、【0.8333折】再降為【0.6507折】），造成犯的罪越多，所定應執行刑愈輕之不合理現象。從而，原審裁定所酌定之上揭應執行刑，不僅違反比例原則、公平正義原則及法律秩序之理念，更係違反上述內部性界限，要屬權利，殊屬失當，自有可議之處。㈣綜上所述，本件裁定，其裁量權之行使既有上開違誤，爰依刑事訴訟法第403條第1項規定，依法提起抗告。請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
二、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第473號判例要旨可資遵循。次按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款亦有明文。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條之規定，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當（最高法院100年度台上字第2878號刑事判決參照）。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（最高法院104年度台抗字第180號刑事裁定參照）。
三、經查：㈠按抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算
。抗告法院認抗告不合法律上程式或法律所不應准許，或已喪失抗告權者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第406條前段、第411條前段、第408條第1項前段定有明文。又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第351條第1項亦定有明文。另監所與法院間無在途期間可言，是上訴人或抗告人在監獄或看守所，如向該監所長官提出上訴或抗告書狀，因不生扣除在途期間之問題，故必在上訴或抗告期間內提出者，始可視為上訴或抗告期間內之上訴或抗告；如逾期始向該監所長官提出上訴或抗告書狀，即不得視為上訴、抗告期間內之上訴、抗告，雖監所長官即日將上訴、抗告書狀轉送法院收文，因無扣除在途期間之可言，其上訴、抗告仍屬已經逾期（最高法院86年度台抗字第80號裁判意旨參照）。本院形式上審理關於抗告人即受刑人（下稱受刑人）莊○芳之部分，原審所為105年度聲字第904號裁定正本，於民國105年12月22日送達受刑人所在之監所即法務部矯正署臺中監獄，由受刑人本人親自簽名並按捺指印簽收，此有送達證書在卷可稽（見原審卷第52頁）。揆諸前揭說明，本件抗告期間既無特別規定，應為5日，且監所與法院間無在途期間，是則抗告人最遲應於105年12月27日（該日為星期二，非例假日或國定假日）前提起抗告始為合法。惟受刑人遲至105年12月28日始向監所長官提出抗告書狀，有抗告書狀上法務部矯正署臺中監獄收受書狀章戳可憑，是受刑人之抗告顯然不合法律上之程式，應予駁回。
㈡又檢察官雖以上開理由提起抗告，惟查：
⒈受刑人莊○芳所犯如原審裁定附件所示各罪，先後經臺灣南
投地方法院分別判處如附件所示之刑，均經確定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣經檢察官聲請定其應執行之刑，原審審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定其應執行刑為有期徒刑3年5月。而受刑人就原審裁定附件編號3至4所示各罪（即施用第一級毒品計2罪各處有期徒刑9月、10月）曾定應執行刑為有期徒刑1年5月；就附件編號5所示2罪（即施用第二級毒品計2罪各處有期徒刑6月）曾定應執行刑為有期徒刑10月；就附件編號1之罪（即攜帶兇器竊盜罪）宣告刑為有期徒刑9月；就附件編號2之罪（即竊盜罪）宣告刑為有期徒刑5月；就附件編號6之罪（即侵入住宅竊盜罪）宣告刑為有期徒刑7月。受刑人所犯如原審裁定附件所示各罪，其宣告刑之總和為4年4月（即9月＋5月＋9月＋10月＋6月＋6月＋7月），經前述曾定應執行刑1年5月、10月及宣告刑9月、5月、7月之總和則為有期徒刑4年，而原審裁定就上開案件定應執行刑為有期徒刑3年5月，係在各刑中之最長期（即有期徒刑10月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑4年4月）以下，並低於各罪原所定執行刑及宣告刑之執行現況4年。從形式上觀察，要屬事實審法院職權之合法行使，尚非全然喪失權衡意義或其裁量行使有何違反比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，揆諸前揭說明，自不得任意指其為違法不當。
⒉又按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命
有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院104年度台抗字第836號、105年度台抗字第715號刑事裁定參照）。次以，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。經查：本件受刑人所犯施用第一級毒品2罪、施用第二級毒品2罪、竊盜3罪，因犯罪罪質及侵害法益相同，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複之程度高，應酌定較低之應執行刑。另斟酌受刑人所犯原審裁定附件編號3至5之施用毒品罪，其犯罪時間分別為104年11月10日（分別施用第一級毒品、第二級毒品各1次）、105年1月29日（分別施用第一級毒品、第二級毒品各1次），具有時空之密接性，且施用第一、二級毒品罪乃侵害社會法益之罪，所為雖有不當，惟該犯行乃屬戕害自身健康之舉，未危及他人，反社會性較低；所犯原審裁定附件編號1、2之竊盜2罪，受刑人係駕駛編號1所竊得之自小客車至土地公廟竊取監視錄影器鏡頭2支，另犯之原審裁定附件編號6之竊盜罪，係侵入住宅徒手竊取新臺幣3000元及金戒指2枚，所犯雖係侵害他人財產法益，然侵害程度尚非鉅大。再衡以受刑人於上揭各案審理時，均能坦承犯行，此有各該判決在卷可參，受刑人態度尚稱良好。是以原裁定定其應執行之刑為有期徒刑3年5月，尚不足以認為全然喪失教化意義，且衡諸受刑人之犯罪情狀、侵害法益程度、犯罪後均坦承不諱、對其未來改過向上之合理期待等因素，難遽認原裁定有何違反比例原則、平等原則或裁量權濫用之情形。是原審有關定應執行刑之刑度，尚屬妥適。檢察官抗告意旨徒憑己見，指摘原裁定給予受刑人優惠折扣而有所謂犯的罪越多、所定應執行刑愈輕之不合理現象，恐係對於限制加重原則之定應執行刑理論有所誤解，尚非可取。
⒊另按刑法第57條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，
並不相同，經不同法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁量結果，遑論不同被告所犯之不同類型案件。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求各法院為一致之量刑。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。尚無從引用本案判決或他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定是否適法之判斷基準（最高法院104年度台抗字第946號刑事裁定參照）。檢察官抗告意旨另稱受刑人所犯之原審裁定附件編號3、4之罪、編號5之2罪分別所定之執行刑已有【0.8947折】、【0.8333折】之折扣優惠，而原審法院所酌定之應執行刑有期徒刑3年5月（41月），讓受刑人獲有【0.6507折】之折扣優惠（計算方式：41月÷63月＝0.6507），由【0.8947折】、【0.8333折】再降為【0.6507折】，所定之應執行刑，無異逕行免除受刑人所犯原審裁定附件編號1、2、6所示之有期徒刑9月、5月及7月之罪云云。惟查，受刑人所犯如原審裁定附件所示各罪，其宣告刑之總和為52月，41月÷52月＝0.7884折，52月－41月＝11月小於21月（9月＋5月＋7月），檢察官上開計算式，顯然有誤。次查不同定執行刑聲請案件，其所包含之犯罪情節、類型均有差異，本無從期待均按照一定之比例或折數，劃一量刑標準，並拘束日後法院定應執行刑職權之行使。從而，原審法院縱未依循受刑人先前所定應執行刑之折讓比例，仍於本案給予部分之刑期寬減，揆諸前揭說明，自難據此率認原裁定有何濫用裁量權限或輕縱失當之可言。
⒋綜上所述，原審裁定並未逾越法定刑之範圍，且其裁量權之
行使亦無濫用權力情事，符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，而未違反上開最高法院所揭示之內部性界限及外部性界限。檢察官執上開情詞提起抗告，亦無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如
主文。中華民國106年2月2日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告書狀(須附繕本)。
書記官高麗玲中華民國106年2月6日