裁判字號：最高法院111年台上字第4427號刑事判決
裁判日期：民國111年10月27日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決111年度台上字第4427號上訴人 彭宥明 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年5月4日第二審判決（111年度金上訴字第131號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第4904、5965、6855、7434號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人彭宥明有如其事實欄一㈡(包含原判決附表〈下稱附表〉一、二)所載犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑（累犯，想像競合犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）及諭知沒收(追徵)部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑以認定之證據及論斷之理由。對於上訴人所為辯解，何以不足以採信，已加以指駁。且其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人並未共同參與施用詐術使被害人 鄧士賢 陷於錯誤之犯
行，係單純受僱而領取新臺幣3千元報酬，並非分得不法犯罪所得。又其非以自己犯罪之意思參與，不能成立共同正犯。再刑法第339條之4第1項第2款明定三人以上共同犯刑法第339條之詐欺罪，自屬共同正犯，原判決遽認上訴人有犯意聯絡及行為分擔，復援用刑法第28條論以共同正犯，有適用法則不當之違法。
㈡檢察官未起訴上訴人所屬詐欺集團犯罪組織中假冒電信局人
員、檢察官、偵查隊長名義之不詳姓名年籍之成年人，並無證據證明上訴人有加重詐欺犯行。原判決未詳加調查，遽認上訴人犯罪事實，其採證認事即有違誤。
㈢上訴人於民國111年4月6日上午8時40分許，與其父 彭鈺龍 前
往臺南出庭途中，接到自稱書記官致電通知：「今日沒有開庭，法官請假將另行通知」，上訴人因此未如期到庭。可見上訴人並非無正當理由不到庭，原判決依刑事訴訟法第371條規定，不待上訴人到庭陳述，逕行判決，有同法第379條第6款所定當然違背法令情事。
四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院
得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團詐財之犯罪模式，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流程中，即應共同負責。至共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
原判決主要依憑上訴人不利於己部分之供述，以及其理由欄
貳、二所示供述及非供述證據等卷內證據資料，據以說明：上訴人加入「夫子」、「小結巴」等人所組詐欺集團，知悉其所從事之工作乃為詐欺集團之「車手」，並受姓名年籍不詳之成年人指示，於犯罪事實欄一㈡之時、地，拿取鄧士賢受騙所交付裝放有附表一編號1-3所述金融帳戶資料之牛皮紙袋，而後未經鄧士賢之同意或授權，持用鄧士賢之金融帳戶金融卡提領附表二所示之款項後，將該等金融帳戶資料與提領之款項，交付與姓名年籍不詳之成年人層層遞交，造成該等犯罪所得之所在、流向遭到掩飾、隱匿等旨。因認上訴人主觀上具有事實欄一㈡所載犯行之犯意。原判決並說明:上訴人雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同詐欺集團之其他成員為之，但上訴人分工負責本案犯行中之一部分（擔任車手取款、持提款卡領款），顯係相互利用他人之行為，以達其犯罪目的，堪認其與參與犯行之其他共同正犯間，具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，均為共同正犯，自應就其參與之事實欄一㈡所示犯行共同負責之旨。原判決復說明:並無證據足認上訴人主觀上明知或可預見本案係有使用假冒政府機關或公務員名義行騙之情事，上訴人無庸對於其他成員所為該當刑法第339條之4第1項第1款之罪名擔負共同正犯之責等旨。
原判決就上訴人與所屬詐欺集團成員有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，已依上開事證相互勾稽，且所為論斷說明，與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨仍執陳詞，對原判決採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，
逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。
卷查：原審於111年4月6日下午4時45分進行審理程序，郵寄予上訴人之審理傳票於同年3月21日由同居親友代收，有送達證書在卷可憑(見原審卷第239至243頁)。嗣本案於111年4月6日下午4時45分，在臺灣高等法院臺南分院第二法庭審理並辯論終結，有審判筆錄可憑，並無上訴意旨所指「今日沒有開庭，法官請假將另行通知」情事。上訴人並未保留並提出相關的通聯紀錄，用以釋明其係於何時接獲何人以何公務電話來電通知無庸開庭等情。此部分上訴意旨空泛指稱：係書記官致電通知沒有開庭，其未到庭有正當理由云云，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的有無共犯事實爭議，或泛稱未到庭有正當理由，均不能認為適法的第三審上訴理由。至於上訴人其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形。是本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。關於原判決認定上訴人所犯有想像競合犯關係之刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，係刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之罪，又無同條項但書所示情形，即無從適用審判不可分原則，併為實體審判。上訴人就此部分之上訴，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年10月27日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官林婷立法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年11月1日