裁判字號：最高行政法院93年判字第419號判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：工商登記
最高行政法院判決九十三年度判字第四一九號
上訴人乙○○被上訴人臺北市政府代表人甲○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十一日臺北高等行政法院九十一年度訴字第六二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人起訴主張：上訴人前於民國九十年五月九日在臺北市○○區○○路二段四八三之一號一樓開設「伊立資訊服務社」，領有北市建商商號（九○）字第二三九五三六號營利事業登記證。嗣被上訴人以其所屬警察局中正第二分局於九十年六月二十日、二十四日及二十五日前往現場臨檢時，認為上訴人仍在經營登記範圍外之資訊休閒服務業，以上訴人違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條規定，處新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分。惟依商業登記法第六條及第八條之規定，上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？上訴人之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能，以磁碟供人遊戲娛樂，或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被上訴人並未能說明。上訴人被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定等情，爰請判決將原處分及訴願決定均撤銷。
被上訴人則以：查上訴人實際所營業務，依被上訴人所屬警察局中正第二分局於九十年六月二十日、二十四日及二十五日臨檢紀錄表記載，上訴人係以提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線，擷取網路上資源，或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即經營該項業務，被上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處上訴人三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，尚無違誤等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」為行為時商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項、第二項所明定。本件被上訴人以上訴人所開設之「伊立資訊服務社」，未經核准擅自經營資訊休閒服務業，前經被上訴人所屬警察局中正第二分局於九十年五月十二日十七時十分前往現場臨檢時查獲，經被上訴人以其違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分；並於說明欄敘明：「台端如不停止經營登記範圍外之業務，依同法第三十三條第二項之規定，得按月連續處罰。」此有被上訴人九十年六月六日府建商字第九○○五二二五三○○號函附卷可稽。嗣被上訴人所屬警察局中正第二分局再於九十年六月二十日二十三時五十五分、六月二十四日三時三十分、二十三時二十五分及六月二十五日二十三時四十五分前往現場臨檢時，仍查獲上訴人經營登記範圍外之資訊休閒服務業，認上訴人有違前揭法條之規定，乃處以三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分。按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」為商業登記法第六條所明定。被上訴人既為該法所規定之主管機關，自有認定事實適用該法之權責；而經濟部為該法所規定之中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定，以利商業之登記及管理。依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與上開電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。嗣經濟部於九十年三月二十日以經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放
CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。故由上開函釋及公告說明，可知「I301030電子資訊供應服務業」與「J701070資訊休閒服務業」二者之定義內容並不相同。上訴人開設之「伊立資訊服務社」係於九十年五月九日設立登記，核准登記之營業項目中雖有「I301030電子資訊供應服務業」，但並不包括上網擷取網路遊戲軟體供人遊戲娛樂之「J701070資訊休閒服務業」。上訴人未經申准變更登記，擅自以電腦提供上網擷取網路遊戲軟體供人遊戲娛樂，經營「J701070資訊休閒服務業」，與核准之營業項目不符，既經被上訴人所屬警察局中正第二分局先後於九十年六月二十日、二十四日及二十五日臨檢查獲，有臨檢紀錄表影本附原處分卷可稽，該等臨檢紀錄表均分別經上訴人及現場員工 朱瑞鎔 或 楊騏睿 、或現場負責人 林峻毅 等簽名確認，是上訴人違規擅自經營「資訊休閒服務業」之事實，洵堪認定。又上訴人違規經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，前經被上訴人於九十年六月六日以府建商字第九○○五二二五三○○號函處以一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分在案；而上訴人並未遵令停止經營登記範圍外之業務，經再次查獲其仍在違規經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，被上訴人自得依商業登記法第三十三條第二項之規定，按月連續處罰。從而，被上訴人處以上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦稱妥適，上訴人訴請撤銷，為無理由，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略謂：本件處分科處上訴人三萬元罰款，且勒令停止經營登記範圍外之業務，嚴重剝奪上訴人之權利，惟被上訴人作成處分決定前未給予上訴人陳述之機會，違反行政程序法第一百零二條之規定。又依臺北市警察局中正二分局臨檢時，係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，其行政目的並不相符，原處分以此為據，要難謂符於行政程序。又營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，廢除營利事業登記證制度，行政機關自不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之經營。本件網咖行業既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其他營業之消極條件，拒絕發給營利事業登記證。又依修正後之營利事業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，是依從新從輕原則，本件處分應有撤銷之理由云云。
按行政程序法第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。．．．」本件上訴人違章事實，業據臺北市政府警察局中正二分局臨檢紀錄表記載明確，並經上訴人及現場員工朱瑞鎔或楊騏睿、或現場負責人林峻毅等簽名確認，足認其事實已臻客觀明確，依前開規定，被上訴人自得不給予陳述之機會。至本件臨檢時係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，雖有未當，惟於被上訴人認定上訴人有未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業之事實，尚無影響。又查商業登記法（上訴意旨誤載為「營業登記法」或「營利事業登記法」）雖於九十一年二月六日及九十一年十二月十八日公布修正部分條文，惟原處分所適用之商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項規定並未修正，本件自無上訴人所指應予免罰之規定。上訴論旨，執前述理由，指摘原判決不當，求為廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十二日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官林茂權法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十三年四月二十三日