裁判字號：最高法院85年台上字第6172號刑事判決
裁判日期：民國85年12月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十五年度台上字第六一七二號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月二十九日第二審判決（八十五年度上訴字第四二四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第二○○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠強姦罪係以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而姦淫婦女，為構成要件，上訴人與被害人陳○茹雖有發生姦淫關係，惟上訴人並未以不能抗拒之暴力相向，而被害人亦非因不能抗拒，而遭上訴人所姦淫，否則事後兩人又何能連續數次發生關係之理﹖且原判決事實欄，亦非謂上訴人所使用之暴力，已達令人不能抗拒之程度，僅認被害人不敢抗拒，而非不能抗拒，顯與強姦罪之構成要件不符，原判決未深究事實，遽以同屬智障之上訴人及被害人供述，即認定上訴人係強姦，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡關於姦淫幼女部分，上訴人在主觀上，並無被害人年齡之認識，且其已與被害人成立和解，雖已在第一審言詞辯論終結之後，惟衡情亦不無可憫等語。
惟查上訴人於民國八十四年六月中旬某日晚上，在基隆市○○路口，用手拉陳○茹至附近之○○國小廁所旁空地， 陳女 高喊救命，上訴人即以暴力相向強摑陳女臉頰，陳女疼痛畏懼淫威，致不敢反抗，任由上訴人以黃酒灑其陰部而強姦得逞等情，業據上訴人坦承不諱，核與被害人陳女指訴情節相符，其二人所供既相脗合，即難因其二人同屬智障者，遽謂其二人所供不足採為判決基礎。又雖原判決事實欄記載上訴人以暴力相向強摑陳女臉頰，陳女疼痛畏懼淫威，「致不敢反抗」，任由上訴人強姦得逞等語，而非記載致陳女「不能抗拒」，惟依陳女當時曾高喊救命，為上訴人摀住嘴吧，並強摑臉頰，及陳女係智障者等情以觀，陳女之疼痛及畏懼淫威，客觀上應已達不能抗拒之程度，是尚難以原判決之記載陳女不敢反抗，遽指為與強姦罪之構成要件不合。上訴人之強姦犯行已明，原審採信上訴人之自白及陳女之指訴作為判決基礎，要難任意指摘為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。至刑法第二百二十七條之姦淫幼女罪，並不以行為人明知被害人為十四歲以上未滿十六歲為必要，其有姦淫十四歲以上未滿十六歲女子之不確定故意者，即應成立本罪。卷按上訴人多次姦淫陳女，即難謂無姦淫幼女之不確定故意。上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，單純為事實上之爭執，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十二月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月十日
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