裁判字號：最高法院85年台覆字第271號刑事判決
裁判日期：民國85年12月27日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二七一號
被告乙○○
甲○○右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年九月二十六日終審更審判決（八十五年度重上更㈢字第一三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第四二四六號）後，依職權送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告乙○○基於販賣毒品、運輸毒品、私運管制進口物品入境之概括犯意，被告甲○○則基於運輸毒品、私運管制進口物品入境之概括犯意，分別於原判決附表二（下稱附表二）編號㈠至㈥所示時、地，分別與 林詩文 、 蔡宗利 、 盧啟川 、 蔡忠華 （以上四人均經原審判處無期徒刑）、 林詩訓 （未起訴）、 張晃賓 （經原審判處有期徒刑十三年確定）及不詳姓名綽號「 小明 」之成年人共同連續為如附表二編號㈠至㈥所示販賣、運輸毒品海洛因、私運管制進口物品入境之行為（詳見附表二所載，其中張晃賓僅有一次運輸毒品及私運管制進口物品入境之行為，詳如附表二編號㈠所示），其中如附表二編號㈥部分，並請 李俊龍 共同前往基於幫助之犯意同往泰國增加人數，便於回國時掩護，俾能順利入關（李俊龍幫助運輸毒品部分，已判刑確定）。嗣於民國八十一年（原判決誤載為八十二年）九月四日盧啟川、蔡宗利二人搭機由中正機場入境後（詳如附表二編號㈦），盧啟川於入境檢查室第八號檢查檯、蔡宗利則於第十三號檢查檯檢查時，分別由海關人員查獲，並扣得內藏毒品海洛因之休閒鞋各一雙及附表二編號㈦所載之毒品海洛因一○八三公克（業經海關將毒品海洛因處分沒入）等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處乙○○共同連續販賣毒品罪刑（為累犯，判處無期徒刑，褫奪公權終身），甲○○共同連續運輸毒品罪刑（判處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查乙○○所犯附表二編號㈠至㈥之販賣毒品、運輸毒品、私運管制進口物品入境之時間，係自八十年十二月七日起至八十一年七月六日止。但其犯罪後肅清煙毒條例已於八十一年七月二十七日修正公布，0月000日生效，懲治走私條例亦於八十一年七月二十九日修正公布，同年月三十一日生效，故於裁判時應有刑法第二條第一項之比較適用，原判決對於乙○○部分，竟漏未適用，適用法則，尚難謂當。次查已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件原判決對於檢察官起訴乙○○與蔡忠華、林詩文合資由林詩文於八十一年八月三十一日赴泰國購買毒品海洛因一千零八十三公克，分裝藏於同行之蔡宗利、盧啟川鞋內，交蔡宗利、盧啟川穿妥偽裝，於八十一年九月四日搭長榮航空二一二號班機私運入台，當日下午五時許，在桃園中正機場通關時，為財政部台北關稅局行李檢查關員查獲並自蔡、盧所穿休閒鞋內扣得海洛因共一千零八十三公克，乙○○另犯肅清煙毒條例第五條第一項、懲治走私條例第二條第一項之罪之事實（見偵字第四二四六號卷第一六六頁、第一六七頁），僅敍明不成立犯罪，但未於判決內另為無罪之諭知，或說明因與乙○○論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，顯有已受請求之事項未予判決，及理由不備之違法。末查原判決既認定附表二編號㈥之犯行，以乙○○於調查站供承：「八十一年七月蔡忠華將錢交給我，由我帶盧啟川、蔡宗利赴泰，由我購妥毒品後交盧啟川、蔡宗利運輸回台」云云較堪採信（見原判決正本第十二頁正面第五行－第七行，第十二行、第十三行），則依上開供述，本次出資購買毒品海洛因者，係蔡忠華而非林詩文，然原判決卻認係林詩文，攸關事實之確定，應予究明。又參與附表二編號㈤運輸毒品之人，林詩文於調查站、甲○○於檢察官偵查中係供稱：「乙○○、甲○○二人」，而乙○○於調查站，及檢察官偵查中卻供稱係乙○○、甲○○、綽號「小明」等三人，彼此不符，實情如何，應傳訊林詩文、乙○○、甲○○質證清楚，以明真相。原審既有上述認定事實不當之違法，應認原判決關於乙○○、甲○○部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年十二月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月十日