裁判字號：臺灣高等法院104年侵聲再字第37號刑事裁定
裁判日期：民國104年12月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事裁定104年度侵聲再字第37號再審聲請人即受判決人 陳長榮 送達代收人 薛宇君 上列再審聲請人因妨害性自主案件，對於本院103年度上更㈠字第13號，中華民國104年4月7日第二審確定判決（臺灣新北地方法院99年度訴字第3014號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第14008號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：原確定判決認定聲請人係以為告訴人Ａ女驅除嬰靈、摸骨、醫治胸部及子宮內腫瘤、降慾等迷信之說，使篤信命理之告訴人Ａ女深信不疑，告訴人Ａ女為避免遭受禍事，且深信聲請人確有上開能力，始任由聲請人撫摸其身體各部位、將手指插入其陰道內及與聲請人接吻，並駁斥報案原因是在價碼談不攏的情況下等節，係以告訴人Ａ女於偵查中之陳述，以及聽聞Ａ女說法之其他證人 陳明芳 、 簡斈勳 之說詞為據，惟原確定判決認定事實顯有重大違誤，告訴人Ａ女業已以說明書指明「判決書說的作法、性侵害、當日討論金錢這些內容，有不合事實的狀況，希望可以到法院說明」等語，是告訴人Ａ女之說明書內容推翻其警、偵訊之供述，自為再審事由之新事實，且告訴人Ａ女之說明書及其願意出庭作證，亦為再審事由之新事據，況比對本件卷證證據及客觀資料，顯示原確定判決認定之犯罪事實或告訴人Ａ女之控詞，與客觀事實並不相符。原確定判決以告訴人Ａ女之控詞，以及聽聞告訴人Ａ女陳述而為供述之證人陳明芳與簡斈勳之說詞，認定聲請人有強制性交犯罪事實，其認定事實明顯有誤，並為Ａ女之說明書所指明。準此，對本件聲請人是否確有原判決認定之強制性交犯罪事實，已有「合理懷疑」，而得合理相信聲請人應受較有利判決，本案自應開啟再審程序。另聲請人與告訴人Ａ女僅認識三日，聲請人又無顯現其具有法術等能力之客觀跡象，告訴人Ａ女為高職畢業之成年人，具有一定智識與社會經驗，何以信任聲請人可以行使法術為其解困，原確定判決認定「告訴人Ａ女告知聲請人其曾有流產紀錄」、「告訴人輕信聲請人擅長法術」、「告訴人Ａ女無誘因破壞其與聲請人之關係，無利可圖」等情，顯有明顯矛盾、邏輯前後抵觸，違反論理法則與經驗法則之情形，且原確定判決就聲請人有利之證人證詞均置之不理，顯有判決理由不備及矛盾之違法，本件聲請人是否確有原確定判決認定之強制性交犯罪事實，已有合理懷疑，而得合理相信聲請人應受較有利判決等語。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。新法修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。次按刑事訴訟法第420條第1項第2款所謂原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為虛偽，始屬相符，此觀於同條第2項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義而自明，最高法院25年抗字第292號判例、46年台抗字第8號判例意旨同此見解。亦即，該條第1項第2款規定，以原確定判決所憑之證言，已證明其為虛偽為由，為受判決人之利益聲請再審者，其證明依同法條第2項規定，必須以經判決確定其為虛偽，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之。而所謂「證明」，原則上須以該為虛偽證言之證人已因此受偽證罪之判決確定，並於判決中確認原確定判決所憑之證言係虛偽之證言。但若該偽證罪之刑事訴訟程序，並非因證據不足而不能開始或續行者，仍得聲請再審。所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院96年度台抗字第197號、101年度台抗字第586號裁定意旨併參）。
三、本院查：
㈠、原確定判決認聲請人有對告訴人Ａ女為原確定判決事實欄所載之強制性交犯行，是依憑聲請人曾自白主動向告訴人Ａ女提及嬰靈之說，當日載告訴人Ａ女至「月圓汽車旅館」，有撫摸告訴人Ａ女背部、胸部、下體，及叫告訴人Ａ女以皮帶將其雙手綁住，告訴人Ａ女嗣衝出門外，其有去安撫告訴人Ａ女，不久告訴人Ａ女跑至旅館櫃檯等情，及證人即告訴人Ａ女之指訴，證人陳明芳、簡斈勳、 曾秋珍 之證言，聲請人之測謊鑑定報告，暨使用過之衛生紙、汽車旅館房間照片、監視錄影側錄光碟等證據，相互勾稽，為綜合判斷，並於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，並就聲請人所辯各節不可採之原因，詳予指駁，核與經驗法則、論理法則，均屬無違，亦無理由欠備之違法情形。
㈡、聲請人固以前詞執為聲請再審理由，並提出本件告訴人Ａ女出具之說明書（再證2）為證。上開說明書雖未記載告訴人Ａ女所製作之時間，但依其內容前後意旨觀察，應係在原確定判決後始行製作，而未經原確定判決予以審酌之新事證，合於修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所規定之「新證據」之新規性要件。惟依前開說明，仍應審酌上開發現新證據單獨或與先前之證據綜合判斷，在客觀上是否足以動搖原確定判決，而足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名者，始為開始再審之條件。為此，主張原確定判決有誤之人即再審聲請人應負提出證據證明原確定判決認定事實有誤之責任，以及說服再審法院之責任。至於再審聲請人其說服責任之程度為何？是否需高至「無庸置疑」之程度或僅需具備有「合理可能性」即屬已足？刑事訴訟法第420條於104年2月4日修正公布前學說與實務間確存有不同之看法。但於本次修法後，該條立法理由已載明：「…三、再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。爰參酌德國刑事訴訟法第三百五十九條第五款之立法例，修正原條文第一項第六款之規定。
四、鑒於現行實務受最高法院35年特抗字第21號判例、28年抗字第8號判例；及50年台抗字第104號判例、49年台抗字第72號判例、41年台抗字第1號判例、40年台抗字第2號判例及32年抗字第113號判例拘束，創設出「新規性」及「確實性」之要件，將本款規定解釋為「原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌，至其後始發現者」且必須使再審法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可疑的確切心證，始足當之。此所增加限制不僅毫無合理性，亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則。…」準此，依修正後之規定「新事實、新證據」之證明程度僅需具備有「合理可能性」已足，而無達到「確信」程度之必要，亦即將該「新事實、新證據」單獨或與先前之證據綜合判斷（綜合評價說），合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。至於本條款所稱之「新證據」，原則上應限於有證據能力者始可，蓋再審係就確定判決之一事不再理效力予以顛覆之非常救濟手段，係在糾正事實之錯誤，如再審聲請人主張有誤之事實，需以嚴格證明為必要，而該「新證據」又需達到具備對於原確定判決所認定之事實足以動搖之程度，則聲請人所提出之新證據自應限於有證據能力者，自不待言。
㈢、查聲請人提出之告訴人Ａ女說明書，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上屬傳聞證據，且查無有何傳聞例外規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，已無證據能力可言。且觀其全部內容，僅泛稱：「本人之前接獲台灣高等法院103年度侵上更（一）字第13號案件的開庭通知，因本人認為案件早已經和解所以沒有到庭，對於甲○○先生因此被法院判決有罪，本人事後發現判決書說的作法、性侵害、當日討論金錢這些內容，有不符合事實的狀況，希望可以到法院說明，以釐清事實。」等語，但其就原確定判決書中有關上開事實之認定，究竟有何不符事實之情況？不符事實之原因、內容、情節為何？則全然未置一詞，僅空言指稱有不符合事實狀況，是依上開說明書本身觀察，非無瑕疵可指，實難認聲請人已盡上開舉證及說服之義務。
㈣、其次，經本院查閱全案卷宗之結果，本件原確定判決認定之事實主要係：聲請人於與Ａ女之對話中將話題轉向Ａ女為何要將其女出養給聲請人之阿姨曾秋珍之家庭，並於言談間知悉Ａ女前曾有流產之紀錄，聲請人便向Ａ女佯稱其發現Ａ女遭嬰靈糾纏，幸其涉獵佛學及法術，可作法為Ａ女驅除嬰靈，惟須覓得適當之場所作法云云，Ａ女信以為真，心感畏懼，乃於同日下班後之下午5、6時許，聽從聲請人之建議，乘坐其所駕駛之自用小客車前往「月圓汽車旅館」。2人一同進入該汽車旅館第110號房間內後，聲請人即在Ａ女身旁揮手、唸咒，作勢為Ａ女進行法事，以此方式取信於Ａ女，復向Ａ女表示要為Ａ女摸骨，幫Ａ女算感情、事業等運勢，Ａ女因誤信聲請人確懂法術，乃依聲請人之指示臥於床上，任由聲請人隔外衣撫摸其背部及胸部等處；聲請人見Ａ女對於法術之事深信不疑，乃再向Ａ女佯稱因Ａ女胸部、子宮內均有腫瘤，其可為Ａ女醫治，醫治方式係以手指搓揉Ａ女胸部，及將手指伸入Ａ女陰道內，將胸部、子宮內之腫瘤磨掉云云，Ａ女信以為真，同意由聲請人以上開方法醫治腫瘤，並依聲請人之指示脫去長褲，躺於床上，聲請人即先以手指搓揉Ａ女之胸部，再將手指插入Ａ女陰道內（插入過程中因Ａ女略顯猶豫，聲請人乃指示Ａ女先將房內燈光關閉，其再將手指插入），之後聲請人向Ａ女表示Ａ女子宮內問題較嚴重，惟此時Ａ女已略有防備之心，而向聲請人表示日後再另行就醫，並將長褲穿回；聲請人又向Ａ女佯稱因Ａ女「慾」太強，須作法將Ａ女之「慾」降下，方法係由Ａ女親吻其嘴唇，以此方式將Ａ女之「慾」提上來，始能作法將「慾」降下云云，待Ａ女親吻聲請人之嘴唇後，聲請人復表示須先由Ａ女對其進行挑逗，由Ａ女以皮帶將其雙手綁住，撫摸其身體各處（下體除外），俟其因興奮而勃起後，再由Ａ女親吻其嘴唇云云，而Ａ女此時已心生懷疑，僅依聲請人之指示以皮帶綁住聲請人雙手，及撫摸聲請人之胸部、大腿，之後即表示不願再繼續，此時聲請人仍要求Ａ女必須完成作法之儀式，Ａ女不從，並逕自跑出房門外，在樓梯間停留，不願進入房間內，聲請人見狀，亦走至樓梯間安撫Ａ女，Ａ女即趁聲請人返回房間整理個人物品之際，自該樓梯間之後門奔至櫃檯，向櫃檯服務人員陳明芳、主任簡斈勳等人告知遭性侵害，之後於櫃臺處因被告表示欲金錢賠償以阻止Ａ女報警，雙方因而爭執等情。而上開事實之認定均與告訴人Ａ女於偵查中具結所為之證述相符（見偵查卷第44頁至第46頁），並有證人陳明芳、簡斈勳、曾秋珍之證述、被告之供述及被告之測謊結果、使用過之衛生紙1張、汽車旅館房間現場照片11幀、監視錄影側錄光碟等附卷可稽（見偵查卷第33頁至36頁、本院上訴審卷第241頁至第243頁反面、本院更一審卷第102至104頁、偵查卷第24頁、第25頁、第54頁；原審卷第20頁、第66頁、第67頁正反面、本院上訴審卷第194頁至第202頁、偵查卷第18頁至第20頁），相形之下，聲請人所提告訴人Ａ女之說明書中僅泛稱原確定判決之認定與事實不符，卻未主張其偵查中之證述有何虛偽、不實之處，已有可疑，且縱令告訴人Ａ女於判決確定後片面改稱其偵查中具結所為證言不實，該證言與上開卷內其他證物綜合判斷，亦有不合，而難採信。何況經本院單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷之結果，顯不能因此產生合理之懷疑，足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，而為受判決人無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決之事證，不具有對受判決人為更有利判決之「確實性」，自不符刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件。
㈤、再審聲請人雖謂告訴人Ａ女之說明書內容推翻其警、偵訊之供述（見聲請狀第9頁），似指原確定判決所憑告訴人Ａ女於警偵訊之證言係屬虛偽不實，然未據其提出告訴人Ａ女因此受法院判處偽證罪刑之確定判決，且亦無提出相當證據足以證明告訴人Ａ女於警、偵訊所證內容係屬虛偽，自與刑事訴訟法第420條第1項第2款所謂原判決所憑之證言已證明其為虛偽之要件不符。何況證人即告訴人Ａ女於偵查中之證述，業經具結擔保其供證可信性，聲請人及其辯護人於第一審審理時除具狀捨棄傳喚Ａ女，並明確表示：「我們認Ａ女警、偵所述均有證據能力，但無證明力」等語（見第一審卷第
42、64頁反面），嗣於本院更一審審理時，聲請人及其辯護人主動捨棄傳喚證人Ａ女（見本院更一審卷第104頁），而拋棄對Ａ女之對質詰問權，此經本院調閱上開卷宗查證屬實。則告訴人Ａ女之證述既未經確定判決證明其為虛偽不實，且聲請人於本次聲請再審時，首次提出之告訴人Ａ女之說明書內容僅泛稱「判決書說的作法、性侵害、當日討論金錢這些內容，有不符合事實的狀況」，甚至未表明其於檢察官偵訊中具結所為之證言係屬虛偽、不實，尚不能據此動搖原確定判決所認定告訴人Ａ女所言之證明力。是聲請人就此所提出替代之證明資料，既未達等同上開證人虛偽證述之有罪判決證明，即不生「替代」確定判決之效力，揆諸上揭判例意旨，自不符刑事訴訟法第420條第1項第2款、第2項聲請再審之要件。
㈥、又再審聲請意旨另主張原確定判決之證據取捨違反經驗法則，有判決理由不備及矛盾之違法云云，無非均係對於原確定判決之取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原確定判決理由已經說明之事項，泛指為違法，並依一己之見復為爭執，而與法律規定得以聲請再審之要件無涉，亦無足取。
四、綜上所述，本件聲請人係就原確定判決已說明之事項及審酌取捨之證據再行爭執，其所提出告訴人Ａ女出具之說明書，經本院單獨或與先前之證據綜合判斷，客觀上顯然不會使人產生合理之懷疑，足以動搖原確定判決所確認之事實，使其得受有利裁判之情形，自屬欠缺再審所應具備之明確性（確實性）法定要件，且關於證人即告訴人Ａ女之證述，既未經確定判決證明其為虛偽，聲請人亦未依法提出等同上開證人虛偽證述之有罪判決之證明，經核與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款之規定顯不相符，難認有再審理由，是其據以聲請本件再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國104年12月24日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官陳勇松法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官廖純瑜中華民國104年12月25日