裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2879號刑事判決
裁判日期：民國104年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2879號上訴人即被告 賴廷輝 選任辯護人 張立達 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第374號，中華民國104年8月21日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第1763號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴廷輝基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
3年10月13日中午某時，在其位於新北市○里區○○街○號2樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日中午某時，在上址，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因一次。 嗣其 於同日晚間11時40分許，駕車行經基隆市○○區○○○路○○○○號前停等紅燈時，因交通號誌轉換為綠燈後仍遲未起駛而為警懷疑其酒後駕車故上前盤查，經警發現其有多項毒品前科，遂徵求其同意執行搜索，當場在其所駕駛之自小客車駕駛座下方靠近門邊處扣得甲基安非他命四包（毛重共73.3930公克，淨重69.9540公克，驗後餘69.8803公克，純度為99.7％，純質淨重69.7441公克），經採尿送驗後始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第46頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）被告雖經本院合法傳喚未到庭，惟其自警詢、檢察官偵訊及原審審理時，均坦承有施用第二級毒品甲基安非他命（見偵查卷第6頁、第67頁，原審卷第32頁反面、第55頁反面），並於原審準備程序及審理時坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行不諱（見原審第32頁反面、第55頁反面），而其於103年10月14日凌晨1時35分許在警局所親自採集、封緘之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈甲基安非他命及海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103年10月30日出具之濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽（見偵查卷第72頁、第69頁），足認上開被告所為施用海洛因及甲基安非他命之任意性自白確與事實相符。
（二）又被告於103年10月14日凌晨2時33分警詢時供稱：我今天（應為同年月13日）中午有施用甲基安非他命等語（見偵查卷第6頁）；復於103年10月14日檢察官訊問時供陳：昨天中午在我家裡施用甲基安非他命，用玻璃球燒烤等語（見偵查卷第67頁），前後所述均相符。再參以甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。而本件被告於103年10月14日為警查獲時，經採集被告尿液後，送由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均呈陽性反應，亦有該公司於103年10月30日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各一紙附卷可稽（見偵查卷第69頁、第72頁），可徵被告於103年10月14日凌晨1時35分為警採尿前回溯96小時內，應確有施用甲基安非他命無訛，而被告於警詢及偵訊時所自白施用甲基安非他命的時間即103年10月13日中午係在該回溯之96小時內，是被告自白其於103年10月13日中午在住處施用甲基安非他命之供述，自屬有據。
（三）按施用第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為施用第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。然其施用第二級毒品後，另行持有第二級毒品部分，則係另行起意，自非在其施用第二級毒品罪內所得吸收，應另行論罪（最高法院99年度台上字第3518號判決同此意旨）。經核被告於偵查中及原審時均已明確供述其施用第二級毒品之時間為103年10月13日中午等情，詳如前述，應可認定。而被告於偵查中另稱扣案之毒品是在103年10月13日下午5時向綽號「阿男」之人所購買等語（見偵查卷第67頁），至多僅得認被告施用第二級毒品後，另行持有該第二級毒品，此部分既係另行起意，自非被告於本件施用第二級毒品之犯行所得吸收，應另行依法處理（此部分已經臺灣基隆地方法院另以104年度訴字第425號判決判處有期徒刑十月在案）。被告上訴意旨雖主張被告另案於104年7月8日接受檢查事務官詢問時，曾供稱本件施用之毒品係向綽號「阿男」之人所購買，遭查獲之毒品是之前施用後所剩下等語（見本院卷第53頁），用以辯稱本案施用甲基安非他命之時點係於103年10月13日下午5時之後云云，然被告於另案陳述本件遭查獲之扣案毒品甲基安非他命，是其之前施用後所剩下等語，既係其於另案所涉持有毒品案件偵查中所為之辯解，復並無其他證據可資佐證，自無從採信而得推翻上開事證，要難認被告施用第二級毒品之時點係於103年10月13日下午5時之後。
（四）綜上所述，被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級及第二級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）又被告前因施用毒品及偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第400號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定，入監執行後，於101年12月18日縮短刑期假釋出監，至102年7月21日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定，應各加重其刑。
（四）按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院10
1年度台上字第5739號、98年度台上字第6545號判決意旨參照）。經查，
１．關於被告施用第二級毒品部分─扣案之白色結晶塊四包（毛重共73.3930公克，淨重69.9540公克，驗後餘69.8803公克，純度為99.7％，純質淨重6
9.7441公克），經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確均屬甲基安非他命等情，有交通部民用航空局航空醫務中心於103年11月18日出具之航藥鑑字第0000000號、第0000000Q毒品鑑定書各一紙在卷可佐（見偵查卷第73頁、第74頁）。而被告於103年10月14日晚間11時40分許，駕車行經基隆市○○區○○○路○○○○號前停等紅燈，因交通號誌轉換為綠燈後仍遲未起駛，為基隆市警察局第四分局大武崙派出所警員 郭福智 、 張藝馨 上前盤查，經郭福智、張藝馨查證身分後發現被告有多項毒品前科，遂徵求被告同意搜索被告當時所駕駛之自小客車，並於被告開啟車門時，在該車駕駛座下方靠近門邊處發現扣案之甲基安非他命四包等情，業據證人張藝馨、郭福智二人於原審審理時到庭證述一致（見原審卷第48頁、第49頁反面、第51頁），並有基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄一份及搜索現場照片二張附卷可憑（見偵查卷第10頁至第13頁、第25頁），足證扣案甲基安非他命並非被告主動交予警察扣押。又依證人張藝馨於原審審理時所證稱：我們因懷疑被告酒駕所以上前盤查，盤查後發現被告有前科，就詢問被告能否看一下他身上的東西，並問可否看一下他的車子，被告表示同意後，我們發現在駕駛座有一大包毒品，依我當警察的經驗看得出來這結晶體就是甲基安非他命等語明確（見原審卷第51頁至第51頁反面、第55頁），核與證人郭福智於原審審理時具結證稱：我們盤查被告時，發現被告有多項毒品前科，我就問被告方不方便車子讓我們看一下，包包東西拿出來讓我們看一下，他說好，被告打開車門時，我就在被告所駕駛的自小客車左前車門與後車門間看見一個袋子，我問被告那是什麼東西，被告說是垃圾後就急著要拿去丟掉，當時我有制止被告，還請他把袋子打開，他打開之後就看到毒品，我是目測認為是甲基安非他命，因為我在派出所是承辦毒品業務，經常抓到嫌犯，一般常見的毒品是甲基安非他命、海洛因及愷他命，依我從警多年的經驗判斷大致上均無誤，被告是在我們查獲他的毒品後才坦承有施用甲基安非他命，在查獲甲基安非他命前，被告並沒有承認有施用甲基安非他命等語（見原審卷第51頁至第51頁反面、第55頁），大致相符。至於證人張藝馨於原審審理時雖證稱：我已經忘記我當場有無詢問被告有沒有施用毒品，同事郭福智在現場有沒有詢問被告有無施用毒品我也沒有印象了等語（見原審卷第49頁），並不影響證人張藝馨、郭福智就上開「當場發現扣案物時即大致知道該物係毒品甲基安非他命」相關陳述一致性之認定。是以，被告所有經扣案之甲基安非他命在未遭查獲前，被告並未有施用甲基安非他命之陳述，而該四包扣案物遭警發現後，證人郭福智、張藝馨依其等查緝毒品之工作經驗即已知悉該毒品應屬甲基安非他命，復參考被告有多項毒品前科，且被告在警員發現時急欲將扣案物丟棄等確切根據，顯已可合理懷疑被告有施用甲基安非他命之嫌疑。從而，被告於本案施用甲基安非他命犯行經有偵查犯罪權責之警員郭福智、張藝馨發覺後，始坦承犯罪，並不符合自首之要件。被告上訴意旨所辯，警察查獲被告持有毒品時，尚未進行毒品鑑驗，無法確定是何種毒品，被告即當場坦承扣案物為甲基安非他命及其有施用甲基安非他命云云，自無從為被告合於自首減刑之認定。
２．關於被告施用第一級毒品部分─本件被告之尿液於警局採集後，經基隆市警察局第四分局製作偵辦毒品案件尿液檢體對照表送由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，該公司係於103年10月30日始出具之濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第69頁），已如前述。被告於查獲當日於警詢時對警員詢問「你最近有無施用任何毒品？」時供稱：「我今天中午有施用二級毒品安非他命」等語（見偵查卷第6頁）；嗣於檢察官於103年10月30日尚未收到前揭檢驗報告而對被告偵訊時，經訊以：「最近一次施用毒品時地？」時，被告復供陳：「昨天中午在我家裡施用安非他命，用玻璃球燒烤」等語（見偵查卷第67頁），則被告於警詢及偵查時，固明確供稱有施用甲基安非他命之犯行，然均隻字未提其另有施用海洛因之事實。而證人即負責對被告採驗尿液之警員郭福智於原審審理時就此部分證稱：被告只有說今天中午有施用第二級毒品，二級毒品不包括海洛因，我記得被告沒有說他有施用海洛因，他只有說有施用甲基安非他命的習慣，且若被告有坦承施用海洛因，我們都會記載在筆錄上，還要詢問被告是以何種方法施用等語明確（見原審卷第53頁至第55頁），自難認偵查機關就被告尿液檢驗出海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應取得確切證據前，被告既已供稱此部分犯行。至警方將被告尿液送驗時，於尿液檢體對照表有勾選檢驗海洛因項目，固有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷可稽（見原審卷第72頁），然此係因海洛因為警方送驗時之固定檢驗項目，亦業據證人張藝馨、郭福智於原審審理時證述在卷（見原審卷第49頁至第49頁反面、第52頁反面），即不問被告是否坦承施用海洛因，警方均會送請鑑驗被告尿液中是否有海洛因成分，故不得僅以本案尿液檢驗項目包含海洛因，遽論被告有坦承施用海洛因。從而，被告上訴意旨以被告於查獲時及採尿前均坦承施用毒品，其坦承施用毒品之範圍包括施用第一級毒品云云，自屬無據，此部分，仍無從適用刑法相關自首之規定予以減刑。
（五）末按毒品危害防制條例第17條第1項係規定：犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是必須向偵查機關陳述提供其毒品之人，並且因而查獲此人者，始得依該條項規定減輕其刑。經核，被告雖於偵查中供述其毒品來源係綽號「阿男」之成年男子，並提供「阿男」持用之行動電話門號（見偵查卷第7頁、第67頁），然上開行動電話門號均未通訊，被告復未提供「阿男」之正確身份資料及地址，故偵查機關迄未能依被告供述而查獲該毒品來源，此有基隆市警察局第四分局於104年7月28日出具之基警四分偵字第0000000000號函暨所附職務報告附卷可參（見原審卷第27頁至第28頁），自無從適用上開規定減輕或免除其刑，併予說明。
三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之處遇措施，猶未能積極戒除毒害，反而更犯本案施用毒品犯行，自制力尚有不足，惟考量其沾染毒品之程度較淺，且施用毒品僅戕害個人健康，而未侵害他人法益，兼衡其自述為高中肄業，業工，家庭經濟狀況勉持，暨其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金折算標準，就施用第一級毒品部罪分量處有期徒刑七月，並說明被告所犯施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪，兩罪分屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，有刑法第50條第1項但書所定不得併合處罰之情形，爰不定其應執行刑，及扣案之甲基安非他命四包，係被告於103年10月13日下午5時許所購入，均尚未施用即為警查獲，此亦經被告於偵訊時供述明確（見偵查卷第67頁），足認該扣案物係被告本案犯行完成後所購入，核與本案無涉，而為被告另案違反毒品危害防制條例罪嫌之證物，檢察官亦同此認定，故不得於本案宣告沒收銷毀等語。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認其施用第二級毒品係在103年10月13日下午5時後，又其施用第一級毒品及施用第二級毒品核於自首減刑之規定云云，均已經本院認定如前，均無理由，其上訴應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第37
1條規定，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國104年12月24日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國104年12月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。