裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年軍上字第4號刑事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十四年度高判字第二十五號，中華民國九十四年三月三日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十一年平訴㈠字第○一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係陸軍步兵第一五七旅憲兵排三等士官長副排長（民國下同八十一年五月十一日入伍，憲兵學校常士分科班第三十期畢業，志願役，已於九十一年四月三十日退伍），為依據法令從事公務之人員，於該管排長休假期間代理排長職務，對所屬或其他單位支援該排士兵具有准假之權責，且為其主管事務之一。九十年一月初，因購置新宅，致手頭拮据，復因得悉該旅步二營營部連支援該排士兵 黃河聰 之友人會改裝車輛，遂起意藉准許該排士官兵於應休之假期外，額外以洽公等名義准假（即俗稱放黑假）之方式，並期約以放黑假為對價，換取黃河聰代為改裝其自用小客車車身側裙及烤漆之賄賂，黃河聰應允後，同年三月一日二十四時許，該管排長 洪明福 中尉休假，其代理排長職務時，乃以洽公名義准許黃河聰額外休假三日，同時由黃河聰駕駛其自用小客車外出加裝車身側裙及烤漆，黃河聰並代為支出此次加裝修改車輛費用計新台幣（以下同）三千元，嗣同年三月四日二十四時許，黃河聰返營交還代為改裝完畢之車輛。嗣又於同年一月間，另行起意向該排士兵黃聖隆以借款名義，要求代為購買電腦周邊零組件等設備，黃聖隆應允，並代為墊款五千元，事後被告因遲遲無法清償黃聖隆之欠款，遂萌圖取自己不法利益之概括犯意，明知士兵每月有應休之假期日數，不得違背國軍規定額外准假，竟利用該管排長洪明福休假，其代理排長職務期間，先准許黃聖隆自九十年三月四日晚二十一時起，至翌（五）日二十一時止放（黑）假一日，圖得延期償還之不法利益。又於九十年二月間，要求該排士兵 廖堃銘 、 蕭文治 等二人利用假期為其幫忙打掃新宅二次，俟同年四、五月間該管排長休假，由其代理排長職務時，再利用其職權之便，准許廖堃銘、蕭文治二人於規定應休之假期外，另以洽公名義休假（自九十年二月三日十八時起至翌（四）日十八時止一日，及自九十年六月一日十八時起至同年月四日二十一時許止三日）（即俗稱放黑假）之方式，直接圖得廖堃銘、蕭文治廖二人為其打掃房屋之不法利益，案經該管於九十年七月八日循線查獲被告犯行後，移送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵結起訴。因而撤銷國防部南部地方軍事法院第一審之判決，改判論處被告依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，及連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己私人不法利益，因而獲得利益之罪刑，固非無見。
二、惟查：
（一）所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極的不作為或積極的以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。本件所謂「黑假」，依證人 李孟倉 在國防部高等軍事法院高雄分院（稱原審法院）證稱：「（何謂黑假）多放的假，每位弟兄每月有固定之假期，多餘的假就是黑假」等語（見原審判決第六頁最末一行，第七頁第一行），再據證人廖堃銘、蕭文治於原審證稱：「（何謂黑假）沒有按月排休之假去休假」等語（見原審更二卷第五０頁）。是「黑假」應指士官兵應休之假期外多餘之假期，為不應准許而擅自允准之假期。參之原審於事實及理由內亦敘明「不得違背國軍規定額外放假」、「況上訴人明知不得違背法令私自放弟兄黑假，卻利用其主管事務之機會私放廖、蕭二人黑假」、「其所主管之准假事務，明知不得違背休假法令，竟私自以放黑假方式，藉此直接圖得．．．不法利益」等語（見原判決第二頁第十三行、第十四行、第十三頁第四至第六行、第十四行至第十七行）；倘屬無訛，則上訴人對於准許上開證人額外休假之「黑假」行為，自係對於職務上不應為之事項故意積極為之，乃原判決竟認上訴人對於證人黃河聰准「黑假」行為，係屬對職務上之行為收受賄賂，自有判決適用法則不當，併有判決理由矛盾之違誤。
（二）按貪污治罪條例之圖利罪，固不以直接圖得財產上之不法利益為要件，但無論係圖利自己或他人，其所圖得者，均必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與法意相符。徵諸同條例第十條所得財物應予追繳及第十二條第一項情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，尤為顯然。依原判決事實及理由之認定，上訴人對於廖堃銘、蕭文治部分，係直接圖得該二人為其私人打掃房屋之不法利益（見原判決第二頁、第十三頁、第十六頁）。然對於上開所圖得可轉換為財產上之不法利益究竟多少？均未見原判決詳細認定及說明其根據，亦有理由欠備之違法。又該二人為上訴人私人打掃房屋之行為，是否屬圖利罪所規範之「不法利益」，或僅係純勞動之付出，而非屬圖利罪之「不法利益」，不無研求之餘地。
（三）再貪污治罪條例上之賄賂罪及圖利罪處罰嚴峻，而上訴人涉案之犯罪情節尚屬輕微，法重而情輕，綜合上訴人犯罪之動機目的，犯罪所得及其他客觀情狀是否即無刑法第五十九條之適用，並有疑義（司法院大法官會議釋字第二六三號解釋參照）。原審認並無酌減其刑之適用，亦有商榷餘地。
三、原審對上情未詳細勾稽，詳加審酌，自嫌速斷；上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，而原判決既有上開可議之處，應認為仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。
中華民國94年5月31日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官田平安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉岳文中華民國94年6月2日