裁判字號：臺灣士林地方法院96年重訴字第79號民事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決96年度重訴字第79號原告乙○○訴訟代理人 張淑敏 律師被告己○○
丁○○丙○○戊○○上四人共同訴訟代理人 張立業 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及被告己○○、戊○○自民國九十六年三月九日起，被告丁○○、 黃守志 自民國九十六年三月二十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本件訴訟費用新臺幣壹拾柒萬陸仟壹佰貳拾元，應由被告負擔其中百分之八即新臺幣壹萬肆仟零玖拾元，其餘百分之九十二即新臺幣壹拾陸萬貳仟零叁拾元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告4人（以下合稱被告）於民國95年4月25日，將其等共有
，坐落臺北縣汐止市○○段下寮小段836-42號、1084-32號、1084號、1081-24號、1084-33號、1081-23號、1101-5號，面積共523.93坪之7筆土地（以下合稱系爭土地），以每坪新臺幣（下同）29萬元之價格出售予原告，並簽訂協議書（下稱系爭協議書），原告於簽立協議書之同時，交付受款人為丁○○、發票日為95年4月26日、付款人為臺北國際商業銀行士林分行、票號QH0000000號、面額150萬元之支票（下稱系爭支票）予被告。惟嗣經原告催請被告正式簽訂買賣合約，被告卻置之不理，原告後經調查，始得知被告業於95年12月20日將系爭土地以總價1億7028萬元之價格（較被告原欲出售予原告之價格多出1834萬零300元），出售予訴外人 邵揚威 、 林慶昇 。原告因被告不履行系爭協議書，另將系爭土地出售予他人，致受有1834萬零300元之差價損失，自得依債務不履行之規定請求被告負損害賠償責任。另原告向被告購買系爭土地，係經由訴外人甲○○居間介紹，甲○○與原告約定之居間介紹費為150萬元，原告已先給付其中30萬元，該居間介紹費亦為原告因被告債務不履行所受之損害，得併請求被告賠償之。以上共計1864萬零300元。
㈡兩造於系爭協議書中，已就買賣標的及價金互相同意，依民法第345條第2項規定，系爭協議書即屬本約，並非預約。
被告所指未於系爭協議書中載明之付款方式、時間、地上建物處理方式等，並非契約必要之點，應依法律規定或由法院按其事件性質定之，不能謂買賣契約尚未成立。縱認系爭協議書性質上為預約，惟依最高法院86年度台上字第461號裁判，如被告違約，原告仍得請求被告負債務不履行之損害賠償責任，亦即買賣差價損失1834萬零300元、居間仲介費損失30萬元。
㈢並聲明請求判決：
⒈被告應給付原告1864萬零300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：㈠兩造於95年4月25日簽訂系爭協議書，就土地買賣標的物及
價金之範圍先為約定，作為將來訂立正式土地買賣契約之張本；但兩造就訂定本約之人為何人、付款時間為何時、付款方式為一次給付或分期給付、何時辦理所有權移轉登記，及系爭土地上之建物（所有權人為臺北欄間有限公司，下稱欄間公司）如何處理等契約重要事項，尚不能達成合意，故系爭協議書另約定「原告應於近日內通知被告正式簽訂買賣契約書」之意旨。依最高法院93年台上字第301號、61年台上字第964號判例意旨，系爭協議書乃約定兩造將來成立一定契約之契約，性質上為土地買賣預約，不能認兩造已成立土地買賣契約（本約）。
㈡兩造於95年4月25日簽訂系爭協議書後，原告於一百餘日後
之95年8月21日始委請律師發函催告被告簽訂不動產買賣契約書，顯未依系爭協議書約定，於簽約後「近日內」履行訂立本約之義務；且原告要求被告簽訂的本約，其內容及條件與系爭協議書之記載不同，顯係變更原要約而為新要約，付款條件亦對被告不利，故兩造無法訂立本約顯可歸責於原告，被告並無違反系爭協議書之情事，原告自不得以被告違反系爭協議書為由，請求被告賠償系爭土地地價上漲之差價損失；另原告於兩造尚未簽訂本約之95年6月9日，即先行給付居間介紹費30萬元予甲○○云云，顯與常情有悖，縱係事實，亦因原告與甲○○間之法律關係所致，與被告無涉，被告無庸負賠償之責。
㈢並聲明請求判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告於95年4月25日與原告簽訂系爭協議書，約定原告以每
坪29萬元之價格，向被告購買其等共有之系爭土地。並由原告於簽訂系爭協議書之同時，開立系爭支票，交付被告。兩造並於系爭協議書約定由原告另行通知被告於近日內正式簽訂買賣合約書。此有系爭協議書、系爭支票及被告簽收支票之字據附卷可稽（本院卷第9頁、第10頁）。
㈡原告委託律師於95年8月21日發函予被告，請求被告於10日
內與原告簽訂不動產買賣契約書，並於函件中以不動產買賣契約書稿（該不動產買賣契約書之買方欄為空白，賣方欄為被告及欄間公司，買賣標的除系爭土地外，另有臺北縣汐止市○○段下寮小段1090-1地號土地、同段建號494號、498號、495號、496號、497號之房屋）作附件；原告再委託律師於95年9月26日發函予被告，請求被告於10日內交付系爭7筆土地並辦理系爭土地之所有權移轉登記予原告，原告並表明願同時給付全部買賣價金，該律師函業經被告收受。
有95年8月21日律師函及買賣契約書稿、95年9月26日律師函及回執附卷可稽（本院卷第84頁至第93頁、第11頁至第15頁）。
㈢被告於95年11月15日，以總價1億7028萬元出售系爭土地，
並以114萬3000元出售同段1090-1號土地（道路用地）予邵揚威；欄間公司亦於同一份不動產買賣契約書，以15萬元出售同段建號494號、495號、496號、497號、498號房屋予邵揚威。上開買賣標的於95年12月20日辦理土地所有權移轉登記予邵揚威、林慶昇2人。此有土地登記謄本、不動產買賣契約書在卷足憑（本院卷第16頁至第29頁、第178頁至第185頁）。
㈣系爭土地上有建物（即同段494號、495號、496號、497
號、498號房屋），建物所有權人為欄間公司；被告己○○為欄間公司之董事。此有建物改良物所有權狀、公司變更登記等件存卷可參（本院卷第294頁至第300頁）。
㈤被告委請律師於95年8月26日發函原告，請求原告於5日內
一次以現金或台銀本票付清系爭土地總價款；另委請律師於95年9月15日，略謂：系爭協議書因兩造對於交易對象及付款條件無法達成共識，致無法依系爭協議書之約定正式簽訂買賣合約書，系爭協議書係因可歸責於原告之債務不履行事由而解除，或因協議條件不成就而未能成立生效等語。該律師函業經原告收受。有律師函及回執存卷可佐（本院卷第12
8頁至第135頁、第341頁至第343頁）。
四、本件經兩造協議並簡化之爭點為：㈠系爭協議書，其性質為買賣之預約或本約？
⒈系爭協議書是否未約定「訂定本約之人為原告或原告指定
之他人」、「付款方式及時間」、「地上建物之處理方式」、「何時辦理土地所有權移轉方式」等情，而認契約必要之點尚未達成合意？⒉系爭協議書約定由原告另行通知被告於近日內正式簽訂買
賣合約書，是否表示系爭協議書僅為預約而非本約？㈡被告將系爭土地出售予第三人，是否有可歸責性？
⒈原告有無違反系爭協議書之約定？
⑴原告是否未依系爭協議書之約定，於簽訂系爭協議書後
另行於「近日內」通知被告正式簽訂買賣契約書，而有違約情事？⑵原告請求被告簽訂之正式買賣契約書（本院卷第86頁至
第93頁），是否與系爭協議書之約定不符？被告是否得以原告所提條件與系爭協議書約定不符（或系爭協議書未約定者）係提出新要約為由，拒絕簽署？⒉如原告有上⒈所示情事，被告得否解除系爭協議書？系爭
協議書是否業經被告合法解除？⒊如系爭協議書未據被告合法解除，被告將系爭土地另行出
售予訴外人邵揚威、林慶昇，是否應負債務不履行損害賠償責任？㈢原告主張其因被告出售系爭土地予訴外人邵揚威、林慶昇，
而受有差價損失1834萬零300元，及居間仲介費損失30萬元，有無理由？
五、茲就上述爭點，析述如下：㈠系爭協議書應為預約：
⒈依兩造不爭執事實㈠所示，兩造於簽訂系爭協議書時，原
告簽發面額150萬元之系爭支票，交付予被告，堪認被告於訂立系爭協議書時受有定金。按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條定有明文。惟契約有預約及本約之分。其因當事人由他方受有定金，依民法第248條規定，視為成立之契約，究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思訂之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約（最高法院83年度台上字第462號裁判參照）。
⒉經查，系爭協議書固已載明買賣標的及價金計算方法，惟
按不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立。（最高法院61年台上字第964號判例、80年度台上字第1883號裁判分別參照），從而原告以系爭協議書已載明買賣標的及價金計算方法為據，主張系爭協議書為本約，尚屬率斷。況系爭協議書約定的價金金額高達1億5千餘萬元，其付款方式、時間、稅負等細節攸關兩造權益重大，未可遽認非契約重要事項。另依系爭協議書明白約定「由原告另行通知被告於近日內正式簽訂買賣合約書」等語，亦足認系爭協議書並非兩造可立即據以履行之本約，從而被告辯稱系爭協議書僅係預約性質，應非無據。
㈡原告並未違反系爭協議書之約定，被告不得解除系爭協議書，亦未合法解除系爭協議書：
⒈證人甲○○於本院96年11月6日到庭結稱：「我介紹原告
買系爭土地...95年4月25日訂立系爭協議書後，雙方約定近日內趕快簽訂買賣契約書，當時己○○的兒子丙○○在加拿大，於5月初回來討論合約，第一次我是跟丁○○及 顏志成 （丁○○之夫）討論合約，他們提了一份合約書（範本）給我，討論時間約在95年5月初...我在95年5月4日及5月6日與丙○○、丁○○、戊○○及顏志成見面討論，於5月8日修改了一份買賣合約書，該買賣合約書就是依被告提出的第一份合約範本邊討論邊修改...95年6月、7月都還在談」等語（本院卷第277頁至第279頁），已足認原告確於簽訂系爭協議書後數日內即與被告磋商訂立正式買賣合約事宜。另觀諸被告於95年8月10日委託律師所發函件，其內容略以：「...雖 經惠 先生（即原告）數度委託他人提示所謂『買賣契約書』，但因雙方對價金給付等重要事項均無法達成合意，致簽訂契約乙事，延宕數月至今已逾百日」等語（本院卷第82頁），亦堪信原告確於兩造簽訂系爭協議書後數日內即積極與被告磋商訂立正式契約事宜，並數度提示正式買賣契約內容予被告，磋商達數月等情。被告以原告遲至95年8月21日始委託律師發函請求被告於10日內訂立正式買賣契約，違反系爭協議書應於「近日內」請求被告簽訂正式買賣契約之約定云云，即無足取。
⒉原告於兩造磋商正式買賣契約內容時，就簽訂當事人名義
、買賣標的等契約內容曾提出與系爭協議書內容不盡相符之條件，且兩造就付款條件、期限亦未能達成合意等情，固為兩造所不爭。惟縱認原告係提出新要約而未據被告承諾，亦未能因原告就正式買賣契約之內容提出不同的交易條件，即推論原告就系爭協議書有何可歸責之債務不履行情事；況兩造既未合意成立交易條件不同之新契約，自更應受系爭協議書約定之拘束，被告以兩造磋商不成為由，主張有可歸責原告之債務不履行事由，致系爭協議書不成立不生效，並主張解除系爭協議書云云，均非可採。
⒊綜上所述，系爭協議書並無可歸責原告之債務不履行事由
，並致契約不成立不生效情事，被告即不得依民法第226條、第256條規定解除契約。從而系爭協議書契約，仍有效存在於兩造間，兩造均應受其拘束。
㈢被告應負給付不能之損害賠償責任：
⒈按預約為契約的型態之一，倘因預約而負債務之當事人，
有債務不履行之情事，他方當事人（債權人）即非不得依債務不履行之相關規定，對之請求損害賠償（最高法院86年度台上字第461號裁判參照）。而預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。（最高法院74年度台上字第1117號裁判參照）系爭協議書性質上為預約，既經認定如上，則原告自得請求被告履行訂立本約（即正式買賣合約書）之義務。惟依兩造不爭執事實㈢所示，系爭土地之所有權已移轉登記予邵揚威、林慶昇，縱被告與原告簽訂以系爭土地為買賣標的之買賣契約（本約），就本約亦已陷於給付不能，且該給付不能可歸責於被告。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求損害賠償，民法第226條第1項定有明文。系爭協議書既因可歸責於被告之事由而給付不能，被告自應負債務不履行之損害賠償責任。惟系爭協議書預約之履行既以訂立本約為目的，則原告請求被告因不履行預約（即系爭協議書）應給付之損害賠償，不得超過被告因不履行本約（即正式買賣契約）應給付之損害賠償。
⒊兩造於磋商正式買賣契約時，被告提出之買賣契約範本第
10條載明：「如乙方（即被告）違反本約各項約定或中途不賣時，乙方應將所收價款加倍計算作為懲罰性違約金，於甲方（原告）書面通知乙方後7日內給付甲方，絕無異議。如甲方違反本約各項約定或中途不賣時，甲方已付之價款由乙方書面通知甲方7日後沒收，甲方絕無異議。」（本院卷第217頁），而原告於95年8月21日律師函所附，要求被告簽訂之買賣契約書稿，亦沿用該約款條文（本院卷第91頁），堪信兩造雖未訂立買賣契約本約，惟對原告於買賣契約本約訂立前支付被告之150萬元定金之性質，確有共識。依該約款及兩造之真意，該150萬元定金應為保留解除權之代價，即兩造簽訂買賣契約本約後，只要相對人尚未著手履行，定金付與人（原告）即得拋棄定金，以解除契約；定金收受人（即被告）亦得加倍返還定金，以解除契約，故該定金性質上為解約定金（最高法院72年台上字第85號判例參照）。準此，被告於簽訂本約後，只要加倍返還定金，即得解除本約；則被告違反系爭協議書預約，其損害自不得大於請求被告加倍返還定金之價額即300萬元。因被告業將原告交付之定金150萬元返還原告，據此，自應再給付原告150萬元之損害賠償。
⒋原告不得請求居間仲介費30萬元之損害賠償：
按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。此為民法第565條、第568條第1項分別明定。甲○○係為原告報告、媒介系爭買賣本約訂定事宜之居間人，且因兩造未成立買賣本約，而未完成居間工作，此為甲○○到庭作證時所自承（本院卷第279頁）。從而原告自行給付甲○○30萬元，自非因被告債務不履行所致，原告主張該30萬元之居間報酬損失係被告因債務不履行所應負之損害賠償云云，洵非有據。
㈣另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第2項，第203條分別定有明文。查本件己○○、丁○○、戊○○、黃守志收受起訴狀繕本送達日分別為96年3月8日、96年3月22日、96年3月8日、96年3月22日，其送達之翌日即分別為96年3月9日、96年3月23日。從而，原告請求被告給付150萬元，及己○○、戊○○自96年3月9日起，丁○○、黃守志自96年3月23日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、兩造皆陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、本院依職權定本件訴訟費用額17萬6120元，應由被告負擔百分之八即1萬4090元，其餘百分之九十二即16萬2030元由原告負擔。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國97年2月29日
民事第二庭法官王怡雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年3月5日
書記官鄒文南