裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第529號民事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第529號原告午○○訴訟代理人 何榮源 律師被告寅○○
辰○○巳○○丙○○卯○○
號庚○○
號己○○
號戊○○乙○○壬○○癸○○子○○丑○○丁○○前列十四人共同訴訟代理人 江東原 律師
劉秋絹 律師 邱靖貽 律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國97年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○應將如附圖一即台北縣汐止地政事務所民國九十六年九月十三日土地複丈成果圖所示、占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段一０六之五地號、面積壹拾貳平方公尺、占用同小段一０六之十四地號、面積玖拾參平方公尺（即附圖一所示黃色一０六之五A、一０六之十四部分）、門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號之建物拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人；並應連帶給付原告新臺幣貳拾萬肆仟壹佰零玖元及自民國九十六年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另自民國九十六年一月一日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣貳仟伍佰捌拾玖元。
被告丁○○應自如附圖一即台北縣汐止地政事務所民國九十六年九月十三日土地複丈成果圖所示、占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106地號、面積肆平方公尺、占用同小段一０六之五地號、面積壹拾平方公尺、占用同小段一０六之十四地號、面積玖拾貳平方公尺（即附圖一所示藍色一０六C、一０六之五B、一０六之十四A部分）、門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○○號之建物遷出。被告壬○○、癸○○、子○○、丑○○應將上開建物拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人，並應連帶給付原告新臺幣貳拾萬肆仟玖佰貳拾貳元及自民國九十六年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另自民國九十六年一月一日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣貳仟陸佰元。
被告乙○○應自如附圖一即台北縣汐止地政事務所民國九十六年九月十三日土地複丈成果圖所示、占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段一０六之五地號、面積壹拾肆平方公尺、占用同小段一０六之十四地號、面積壹拾玖平方公尺（即附圖一所示紅色一０六之五C、一０六之十四B、一０六之十四D部分）、門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○○號建物遷出。被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○應將上開建物拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人，並應連帶給付原告新臺幣玖萬叁仟捌佰玖拾元及自民國九十六年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另自民國九十六年一月一日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣陸佰參拾肆元；自民國九十六年一月一日起至返還如附圖一即台北縣汐止地政事務所民國九十六年九月十三日土地複丈成果圖所示、門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○○號建物所占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段一０六地號、面積柒拾伍平方公尺土地（即附圖一所示紅色一０六A部分）之日止，按月連帶給付原告新臺幣伍佰伍拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬壹仟肆佰壹拾伍元，由原告負擔十分之一即新臺幣陸仟壹佰肆拾貳元，餘由被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○連帶負擔十分之四，由被告丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○連帶負擔十分之四，由被告乙○○、寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○連帶負擔十分之一。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾陸萬元或合作金庫銀行股份有限公司所發行之可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○如以新臺幣壹佰陸拾柒萬陸仟捌佰柒拾肆元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾柒萬元或合作金庫銀行股份有限公司所發行之可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○如以新臺幣壹佰陸拾捌萬貳仟肆佰肆拾捌元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣貳拾陸元或合作金庫銀行股份有限公司所發行之可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告乙○○、寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○如以新臺幣柒拾伍萬柒仟叁佰零肆元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告辛○○於本件訴訟進行中之民國95年11月21日死亡，繼承人為壬○○、癸○○、子○○、丑○○、丁○○，是原告聲請由壬○○、癸○○、子○○、丑○○、丁○○承受本件訴訟，自應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2、3、5款、第2項定有明文。原告起訴時以被告寅○○、辛○○、辰○○、巳○○為被告，訴之聲明為「㈠被告寅○○應將坐落台北縣汐止市鄉○○○○○段○○○○○○○號土地上，門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號、面積90平方公尺（占用面積以實測為準）之建物拆除，將土地返還予原告及其他共有人，並自民國89年6月1日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣（下同）50,000元。㈡被告辛○○應將坐落台北縣汐止市鄉○○○○○段○○○○○○○號土地上，門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號、面積90平方公尺（占用面積以實測為準）之建物拆除，將土地返還予原告及其他共有人，並自89年6月1日起至返還土地之日止，按月給付原告50,000元。㈢被告寅○○、辛○○、辰○○、巳○○應將坐落台北縣汐止市鄉○○○○○段106、106-14地號土地上，門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號、面積100平方公尺（占用面積以實測為準）之建物拆除，將土地返還予原告及其他共有人，並自89年6月1日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告50,000元。㈣原告願供現金或合作金庫銀行股份有限公司所發行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。」，嗣於訴訟進行中，原告追加丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、乙○○為被告，並追加請求被告等塗銷地上權，變更聲明如下列貳、一㈠至㈤所示，因 陳添進 早於63年3月23日死亡，繼承人為寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○，是原告追加丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○為被告，係因該訴訟標的對於該數人必須合一確定，又原告追加乙○○為被告，係因本院履勘現場時發現系爭23號建物現為乙○○所使用，其請求之基礎事實同一，再原告於95年7月18日追加請求被告等塗銷地上權，被告於95年
7月21日言詞辯論時已無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意追加，且屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張下列事實，並聲明：㈠被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○應將附表1編號1之地上權登記；被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○應將附表1編號2之地上權登記；被告巳○○應將附表1編號3之地上權登記；被告子○○應將前開附表1編號5、7之地上權登記；被告辰○○應將附表1編號4、6之地上權登記，予以塗銷。㈡被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○應將如附圖
1即台北縣汐止地政事務所96年9月13日土地複丈成果圖所示、坐落台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之5、106之14地號土地，占用面積105平方公尺，門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號之建物拆除，並將土地返還予原告及其他共有人；並應連帶給付原告新台幣229,721元及自準備㈥狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另自96年1月1日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告2,912元。㈢被告丁○○應自如附圖1即台北縣汐止地政事務所96年9月13日土地複丈成果圖所示之坐落台北縣汐止市鄉○○段過港小段106、106之5、10
6之14地號土地，占用土地面積106平方公尺，門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號之建物遷出。被告壬○○、癸○○、子○○、丑○○應將上開建物拆除，並將土地返還予原告及其他共有人，並應連帶給付原告230,636元及自準備㈥狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另自96年1月1日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告2,923元。㈣被告乙○○應自如附圖
1即台北縣汐止地政事務所96年9月13日土地複丈成果圖所示之坐落台北縣汐止市鄉○○段過港小段106、106之5、
106之14地號土地，占用土地面積108平方公尺，門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號之建物遷出。被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○應將上開建物拆除，並將土地返還予原告及其他共有人，並應連帶給付原告147,161元及自準備㈥狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另自96年1月1日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告1,868元。㈤第㈡㈢㈣項部分，原告願供現金或合作金庫銀行股份有限公司所發行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
（一）原告係坐落台北縣汐止市鄉○○段過港小段106、106之
14、106之5地號土地所有權人，應有部分分別為490分之143、2分之1、133分之27。如附表1編號1之地上權，係被告巳○○之父 陳水火 ，於38年間，就台北縣汐止市鄉○○段過港小段106地號其中面積34.15平方公尺即10坪3合3勺之土地，向台北縣汐止地政事務所申請辦理地上權設立登記，經該所收件字號「38鄉長厝字第81號」予以登記在案。惟上開土地於38年間，係由訴外人 潘清枝 與原告之父 潘應錫 共有，應有部分各2分之1。依上開他項權利登記聲請書之申請人欄所載，潘應錫及潘清枝雖均列為申請人，但其上僅潘應錫項下有潘應錫印文，潘清枝項下則係潘應錫印文，並無潘清枝之印文，且潘應錫之印文亦非真正，是本件地上權之設定明顯未經當時土地共有人潘應錫、潘清枝或其繼承人之同意，且潘清枝設定部分亦無書面，不生設定地上權之效力，陳水火自不能因該登記形式而取得地上權。其登記形式並已妨害原告等土地所有人之所有權，陳水火自負有塗銷該登記之義務。陳水火於44年4月15日死亡，由其子陳添進、 陳茂己 、被告巳○○、辛○○共同繼承；陳茂己於73年8月23日死亡，由其子即被告辰○○一人繼承；辛○○於95年11月21日死亡，由其子即被告子○○一人繼承，均已辦竣各該地上權之繼承登記，各如附表1編號2、3、4、5、6、7所載。
陳添進於63年3月23日死亡，其權利義務由被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○共同繼承，尚未辦理繼承登記。被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○不能本於繼承關係取得各該地上權，則被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○應將附表1編號1之地上權登記；被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○應將附表1編號2之地上權登記；被告巳○○應將附表1編號3之地上權登記；被告子○○應將附表1編號5、7之地上權登記；被告辰○○應將附表1編號4、6之地上權登記，予以塗銷。
（二）被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○之被繼承人陳添進，約於58年間，擅自在上開106之5、10
6之14地號土地上，占用面積105平方公尺之土地，興建門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號（整編前為同市○○路○○○○號）三層樓違章建物，無權占有土地使用。 嗣陳 添進於63年3月23日死亡，由被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○共同繼承該建物事實上處分權。
（三）被告丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○之被繼承人辛○○約於58年間，擅自在上開106、106之5、106之14地號土地上，占用面積106平方公尺土地，興建門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號（整編前為同市○○路○○○○號）四層樓違章建物，無權占有土地使用。辛○○於95年11月21日死亡，該建物之事實上處分權由被告壬○○、癸○○、子○○、丑○○共同繼承，並由被告丁○○居住使用。
（四）被告巳○○之父陳水火，於22年間，擅自在上開106地號土地上，興建基地面積34.15平方公尺之磚造平房，門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號（整編前為同市○○路○○號），並於38年11月1日辦竣建物總登記。嗣陳水火約於40年間，復擅自將上開房屋予以改建擴大，占用上開106、106之5、106之14等地號之土地面積達108平方公尺。陳水火於44年4月15日死亡，由其子陳添進、陳茂己、被告巳○○、辛○○共同繼承上開建物所有權應有部分各4分之1；陳茂己於73年8月23日死亡，由其子即被告辰○○繼承；辛○○於95年11月21日死亡，由被告子○○繼承，均已辦竣繼承登記。陳添進於63年3月23日死亡，其權利義務由被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○共同繼承；尚未辦理繼承登記。該房屋則由被告辰○○為出租人，將之出租予被告乙○○居住。被告等人均無權占有土地使用迄今。
（五）按系爭地上權設立登記不生效力，已如前述。則被告等人本於該地上權登記所為之占有，即無正當權源。退而言之，縱認被告主張之地上權設立登記已生效力，惟該地上權之設定權利範圍僅為34.15平方公尺，且系爭三棟建物每棟占用土地面積均大於34.15平方公尺，則被告等若主張其中一棟房屋之某一部分所占用之土地為系爭地上權登記之範圍，即應就此負舉證責任，其不能為此證明者，仍屬無權占有。且原告亦否認兩造間就系爭土地有租賃關係存在，被告並未給付租金，是被告等人占用系爭土地，實屬無權占有。
（六）至辛○○與財政部國有財產局台灣北區辦事處固於91年2月27日簽訂國有基地租賃契約，租用標的為台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之5號地號土地、面積6平方公尺及台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之14號地號土地、面積53平方公尺，該租約於95年11月21日改由辛○○之繼承人即被告壬○○、癸○○、子○○、丑○○4人重新換約續租，惟財政部國有財產局台灣北區辦事處僅係出租國有持分，並非出租特定部分之土地，且該租約亦未經原告同意，原告自不受該租約之拘束。
（七）被告等無權占用原告所有上開土地作為建物基地使用，且上開建物現由被告等占有使用，原告自得依民法第767條前段、中段、第821條、第1153條第1項規定請求被告等拆屋還地。又被告等無權占用原告所有上開土地作為建物基地使用，自係因故意或過失不法侵害原告之土地所有權，且係無法律上原因占有使用原告土地，受有相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之損害，原告自得依侵權行為及不當得利法則，請求被告等連帶給付如附表二1-1、1-2、2-1、2-2、3-1、3-2所示自89年6月1日起至拆屋還地之日止，相當於租金之損害。
二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（一）依土地法第43條之規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，系爭房屋於日據時期即22年間即已建造於系爭106地號土地上，於38年辦理總登記及地上權登記，該等登記自38年迄今近60年，期間均無任何人主張效力疑義，其登記之效力實不容原告否認。又日據時期不動產物權之移轉，以意思表示為已足，非以登記為必要。系爭建物於22年即興建坐落於系爭106地號土地上，當時並無人表示異議，隨後於台灣光復後由被告先組繳納稅捐，並於38年依法辦理建物總登記及地上權登記，當時雙方間之合意自得認定。原告就系爭地上權之存在有所主張者，應就其主張即當時潘清枝不同意設定地上權之情負舉證之責，否則其主張即屬無據。是本件地上權登記既已完成且存在近60年，殊不容原告任意推翻。又潘清枝於23年12月12日已死亡絕戶，其權利能力消滅，依日本民法第255條規定，於日據時期之共有土地部分，共有人死亡絕戶其應有部分應歸屬當時之共有人平均繼承，則系爭土地之共有人潘應錫就系爭土地自難謂無管領使用權，故以潘應錫為聲請人提出設定登記，系爭地上權之登記即生效力並無疑義。而本院卷一第229頁土地所有權人「潘應錫」印文係蓋於地政機關所掌之公文書，原告若爭執其真正，自應就不真正之事實負舉證之責。又106之14號土地係分割自106之3地號土地，106之3係分割自106地號土地，系爭地上權之效力自及於106之14地號土地，而系爭19號、21號、23號之連棟建物均係陳水火所建，次於50年間翻修而成，系爭19號、21號建物並非陳添進、辛○○所建造，至於稅捐處於58年為課稅賦，重新測量系爭建物，故其所出示之函文僅能證明在58年稅捐處稽核時已有系爭建物存在。若系爭地上權為有效，惟系爭地上權設定權利範圍何處，因目前建物歷經修建已與原建物有所差異，縱經地政機關複丈亦難具體認定其坐落位置，而原告主張被告應拆屋還地，就應拆除之位置自應由原告負擔舉證責任。
（二）系爭地上權設定如為無效，因系爭106地號土地乃陳水火於22年即向原告先祖承租以興建系爭23號建物，是為租用基地建築房屋，依土地法第102條及民法第422之1條規定，當事人間既定有租賃關係，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利。是故，原告仍不得主張塗銷該地上權登記。
（三）系爭建物等均係陳水火基於與原告先祖之租賃關係於22年所興建，其後並陸續翻修。被告仍繼續給付租金，雙方應有土地租賃關係存在，系爭21號建物坐落基地（地號106-
14、106之5，被告辛○○已與國有財產局訂有租賃契約在案，系爭建物之坐落並非無權占有。且系爭建物坐落之基地原為106地號，已設定為地上權，被告並非無權占有。被告仍陸續給付租金，雙方應有土地租賃關係存在。系爭23號建物，坐落106之14、106之5、106之6、106等地號土地，然1064之6地號土地並非原告所有，系爭21號建物，坐落106之14、107、106之5、106之6、10
6等地號土地，其中106地號已設定地上權，107、106-
6等地號非原告所有，系爭19號建物所坐落之106之14、
106之5等地號土地，然原告土地持分僅為1/2、27/133，是就上開土地被告均非無權佔有，且系爭建物坐落土地並非全為原告所有，原告主張拆屋還地亦有執行上之困難。
（四）系爭土地已有國有財產局所簽署之租約，每月租金以每平方公尺22.8元計算，總計每年租金應為36197.28元，原告請求過高當應酌減。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告係坐落台北縣汐止市鄉○○段過港小段106地號土地所有權人，應有部分490分之143。
（二）原告係坐落台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之14地號土地所有權人，應有部分2分之1。
（三）原告係坐落台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之5地號土地所有權人，應有部分133分之27。
（四）台北縣汐止市鄉○○段過港小段106地號土地其中面積34.15平方公尺即10坪3合3勺部分，於38年間經台北縣汐止地政事務所收件字號「38鄉長厝字第81號」辦理地上權設立登記，地上權人為陳水火。前開土地依土地登記謄本所載，於36年7月1日總登記為潘清枝與潘應錫共有，應有部分各2分之1，依上開他項權利登記聲請書之申請人欄所載，潘清枝與潘應錫雖同列為申請人，但其上僅有「潘應錫」之印文，並無「潘清枝」之印文。陳水火於44年
4月15日死亡後，其地上權由其子陳添進、陳茂己、巳○○、辛○○共同繼承，應有部分各4分之1。陳茂己於73年8月23日死亡，其權利由辰○○繼承，並已辦峻各該地上權繼承登記。陳添進於63年3月23日死亡，其權利由寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○共同繼承，尚未辦理繼承登記。辛○○於95年11月21日死亡，其權利由子○○繼承，並已於95年12月15日辦理繼承登記。
（五）門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號三層樓建物占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之5地號土地12平方公尺、占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之14地號土地93平方公尺。該建物之事實上處分權人為被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○等6人。
（六）門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號四層樓建物占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106號地號土地4平方公尺、占用106之5地號土地10平方公尺、占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之14地號土地92平方公尺。
該建物之事實上處分權人為辛○○，嗣由被告壬○○、癸○○、子○○、丑○○因繼承取得事實上處分權。
（七）門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號一層樓建物占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106地號土地75平方公尺、占用106之5地號土地14平方公尺、占用106之14地號土地19平方公尺。現所有權人為寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○。並由被告乙○○向被告辰○○承租使用。
（八）被告辛○○與財政部國有財產局於91年2月27日簽訂國有基地租賃契約，租用標的為台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之5號地號土地、面積6平方公尺及台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之14號地號土地、面積53平方公尺，租期自90年1月1日起至100年12月31日止，於特約事項第2點、第4點載明「本租約106-5、106-14地號以約計面積出租」「本租約106-5、106-14地號係以國有持分辦理出租，他共有人應得之利益，由承租人逕為處理」。
，該租約於95年11月21日改由辛○○之繼承人壬○○、癸○○、子○○、丑○○4人重新換約續租，於特約事項第
2點、第3點載明「本租約106-5、106-14地號以約計面積出租」「本租約106-5、106-14地號係以國有持分辦理出租，他共有人應得之利益，由承租人逕為處理」。
四、得心證之理由：本件原告主張系爭地上權之設定無效，系爭
19、21、23號房屋無權占有系爭106、106-14、106-5地號土地等情，為被告所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造爭執之處，應在於㈠台北縣汐止市鄉○○段過港小段106地號土地上，陳水火為地上權人之地上權設立登記是否有效？⑴是否經當時土地共有人潘清枝之同意？⑵本院卷一第229頁土地所有權人「潘應錫」之印文是否為真正？⑶如為有效，其設定權利範圍34.15平方公尺具體位置在何處？⑷如為無效，原告得否請求被告等塗銷地上權之登記？㈡兩造間就台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號、21號、23號房屋之基地即台北縣汐止市鄉○○段過港小段106、106之5、106之14土地上有無不定期限之租賃關係存在？台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號、21號、23號房屋是否為有權占有？㈢原告如得請求相當於租金之損害，其數額應如何計算？茲分述如下：
（一）台北縣汐止市鄉○○段過港小段106地號土地上，陳水火為地上權人之地上權設立登記是否有效？⑴是否經當時土地共有人潘清枝之同意？
按台北縣汐止市鄉○○段過港小段106地號土地其中面積34.15平方公尺即10坪3合3勺部分，於38年間經台北縣汐止地政事務所收件字號「38鄉長厝字第81號」辦理地上權設立登記，地上權人為陳水火。前開土地依土地登記謄本所載，於36年7月1日總登記為潘清枝與潘應錫共有，應有部分各
2分之1，依上開他項權利登記聲請書之申請人欄所載，潘清枝與潘應錫雖同列為申請人，但其上僅有「潘應錫」之印文，並無「潘清枝」之印文，有台北縣汐止地政事務所94年
8月18日北縣汐地登字第0940009214號函附之他項權利登記申請書、土地登記謄本、台北縣汐止地政事務所95年6月2日北縣汐地登字第0950005560號函及所附之系爭地上權設定登記資料等可證（本院卷一第58、59、62、70、71、219至
232頁）。訴外人財政部國有財產局曾主張訴外人潘清枝係於23年12月12日死亡，而聲請指定其為潘清枝之遺產管理人，業經原告聲請調閱本院（當時為台灣台北地方法院士林分院）74年度繼字第101號卷宗核閱無訛，而潘清枝係於昭和
8年12月12日死亡絕戶，亦有臺北縣戶政事務所96年8月27日北縣汐戶字第0960005303號函附之日據時期戶口調查簿資料影本在卷可稽（本院卷三第219頁），足認於系爭地上權登記時潘清枝業已死亡。再按日據時期共有人中之一人死亡而無合法繼承人時，其他共有人如踐行日本民法所定繼承人曠缺手續，經公示催告為無繼承人後，其應有部分始歸屬於其他共有人。如光復前未踐行此項程序者，應依我國民法繼承編施行法第8條規定其繼承人，如仍無法定繼承人承認繼承時，即應依民法第1177條、第1178條所定程序公示催告確定無繼承人後，其遺產歸屬於國庫。是潘清枝雖於昭和8年（即民國22年）12月12日死亡絕戶，惟潘應錫當時並未依日據時期法令踐行上述日本民法所定繼承人曠缺手續之公示催告程序，潘清枝之應有部分並未歸屬於潘應錫，且潘應錫亦從未主張已取得潘清枝之應有部分；迨至74年間，財政部國有財產局台灣北區辦事處始依民法第1178條規定，聲請本院裁准指定該處為潘應錫之遺產管理人，嗣經公示催告程序確定無繼承人後，始依民法第1185條規定，於76年5月8日將潘清枝應有部分登記收歸國有，是難認潘應錫於潘清枝死亡之時即已取得潘清枝對於系爭106地號土地應有部分之所有權。則訴外人潘清枝既於22年12月12日死亡，則系爭106地號土地上，以陳水火為地上權人之地上權設立登記，顯然不可能經當時土地共有人潘清枝之同意甚明。按各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條定有明文。則系爭地上權之設定既未經當時土地共有人潘清枝繼承人之同意，自不生地上權設定之效力。
⑵本院卷一第229頁土地所有權人「潘應錫」之印文是否為真
正？按民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為區別。凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。有公務員之資格而非在法令規定之權限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之程式所作成之文書，均無公文書之效力。至非公文書之文書，即為私文書。私文書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之性質。而本院卷一第227頁之他項權利登記聲請書係申請人所製作、第229頁之建築改良物情形填報表係建物所有人所製作，用以申請地上權登記，均非地政機關之公務員依照法定方式所製作之文書，縱經機關認可，仍不失為私文書之性質，應先敘明。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之變態事實負舉證責任。本件原告雖否認前開文書「潘應錫」印文之真正，惟前開印文係蓋用於建築改良物情形填報表上，持以申請建物登記及地上權設定登記，而依35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條、第26條第1項、第28條、第37條規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」「聲請登記，應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式。」「聲請書應由聲請人或其代理人及證明人簽名蓋章。前項證明人，應證明聲請登記人有聲請登記權。」「地政機關接收登記聲請書後，除有特殊情形者外，應即隨時審查，審查完畢，辦理審查人員，應於聲請書及他項權利清摺內，簽註審查意見及日期，並簽名蓋章。」，是辦理地上權設定登記，需由權利人及義務人共同聲請登記，檢具土地所有權狀，並經地政機關審核，而系爭地上權設定之申請，由前開他項權利登記申請書觀之，係由原告之父潘應錫及被告之先祖陳水火同列為申請人，且依常情土地權狀應在所有權人保管中，而本件地上權登記業經地政機關審核通過而辦理登記完竣，是就常情而論，已取得地上權登記之申請文件上，其土地所有權人之印文通常為真實，要屬常態。是本件原告主張前開「潘應錫」之印文為虛偽，自應由原告就此變態事實負擔舉證責任。而由前開建築改良物情形填報表觀之，陳水火地址為汐止鎮江北里32號，潘應錫地址為汐止鎮江北里28號，顯居於陳水火隔鄰，如原告之父潘應錫不同意設定地上權，何以其歷經數十年均未提出異議？且原告係於77年2月14日因繼承取得系爭106地號土地所有權應有部分490分之143，於78年1月
7日辦理分割繼承登記，有前開土地登記謄本1件可稽（本院卷一第245頁），原告於辦理繼承登記時應已知悉前開地上權之設定，其亦未表示異議，衡諸常情，系爭地上權登記已逾50年，若未經原告之父潘應錫同意設定，期間何以均無表示異議？又系爭106地號土地係由地上權人陳水火於38年辦理地上建物填報登記時，一併辦理地上權設定登記，而當時建物之申報面積為16坪8合8勺，地上權設定面積則為10坪3合3勺，有台北縣汐止地政事務所95年6月2日北縣汐地登字第0950005560號函在卷可稽（本院卷一第219頁），如陳水火未經潘應錫之同意即逕行申請辦理地上權登記，何以其不乾脆以建物坐落面積作為申請設定地上權登記之面積，以便於建物基地之使用？綜上，尚難認原告之主張為可採，應認前開文書上「潘應錫」印文為真正。
⑶前開地上權之設定雖未得共有人之同意而無效，然原告之父
潘應錫既同意設定地上權，而依前開地上權登記申請書（本院卷一第59頁）之記載，係約定地租為一年4元，而同意設定地上權依常情當有原因關係存在，或為使用借貸或為租賃關係，既有約定地租，應認原告之父潘應錫與陳水火間應有基地租賃之合意，依土地法第102條規定「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市、縣地政機關為地上權之登記。」，是陳水火對於原告之父潘應錫應有設定地上權之登記請求權利存在，被告寅○○、被告辰○○、巳○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○等均係因繼承取得系爭地上權，原告亦因繼承取得系爭106地號土地所有權，自應繼受前開權利義務關係，是原告自不得請求前開被告等塗銷系爭地上權登記。
⑷系爭地上權設定權利範圍34.15平方公尺具體位置在何處？
按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之用益物權，民法第832條可資參照。地上權為使用他人之物權，其設定之範圍，不必及於土地之全部，一宗土地之一部分亦得設定之，故一宗土地之一部設定地上權者，於該宗土地上即具有某特定之範圍，而非就全部土地之範圍均有該地上權存在。況地上權既係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質上不可抽像存在，應係具體存在其範圍，此再觀土地登記規則第108條規定：「於一宗土地內就特定部分申請地上權設定地上權…登記時，應提出位置圖。」益明。至所設定之範圍如何，應就各契約，考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。本件被告雖抗辯系爭19號、21號房屋亦為陳水火所建，惟由台北縣政府稅捐稽徵處汐止分處95年4月10日北稅汐二字第0950005317號函覆之系爭19、21房屋稅籍登記表觀之，系爭19號房屋為加強磚造、第一層面積為23.96坪、第二層面積為25.87坪，起造年月為58年3月，系爭21號房屋為加強磚造、起造年月為58年1月、面積第一層為23.96坪、第二層為25.86坪、第三層面積為14.8
3坪，起造年月為58年1月（本院卷一第192至194頁），而前開房屋稅籍登記表為公文書，自具有一定之可信度。且系爭106地號土地係於陳水火於38年間辦理地上建物填報登記時，一併辦理地上權登記，當時系爭23號建物之申報面積為16坪8合8勺，已大於地上權設定面積10坪3合3勺，可認其設定地上權之目的應係作為系爭23號房屋基地使用，是系爭地上權登記之權利範圍應以系爭23號房屋基地範圍內之10坪3合3勺為範圍，是不論系爭19號、21號建物是否為陳水火所建，均非系爭地上權權利範圍甚明。惟因系爭23號建物歷經增建，經本院於95年5月2日至現場勘驗，系爭23號建物門窗為木板、外牆面為洗石子、大門地上門檻為磨石子、屋內房間地上門檻為磨石子，有本院95年5月2日勘驗筆錄1件在卷可稽（本院卷一第211頁），核與前開台北縣政府稅捐稽徵處汐止分處95年4月10日北稅汐二字第0950005317號函覆之系爭23號房屋稅籍登記表所載「門窗：木板，外牆面：洗石子；地坪：磨石子磚」相符，是系爭23號房屋之現況係與58年間房屋之狀況相符，而無法區別原來16坪8合
8勺係何部分，再由原來之設定資料觀之，亦難得知原來設定之確定範圍係屬系爭23號建物之何部分。是系爭地上權設定權利範圍34.15平方公尺具體位置在何處，即屬不明。
（二）兩造間就台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號、21號、23號房屋之基地即台北縣汐止市鄉○○段過港小段106、10
6之5、106之14土地上有無不定期限之租賃關係存在？台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號、21號、23號房屋是否為有權占有？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告主張兩造間就系爭19號、21號、23號房屋之基地即台北縣汐止市鄉○○段過港小段106、106之5、106之14土地上有無不定期限之租賃關係存在之事實，為原告所否認，即應由被告就此有利於己之事實負擔舉證責任。按就系爭地上權之設定範圍部分，雖認原告之父潘應錫與陳水火間應有基地租賃關係存在，已如前述，惟就逾越系爭地上權設定範圍部分，被告雖聲請傳喚證人甲○○到庭作證，然經本院傳喚無著，而被告復無法提出其他證據以實其說，揆諸前開規定，自難認其所述為真實。系爭地上權登記之權利範圍係以系爭23號房屋基地範圍內之10坪3合3勺即34.15平方公尺為範圍，已如前述，是原因關係即租賃契約之範圍亦應以此為據，是就前開範圍內，應認系爭23號建物並非無權占有，然逾越此部分之範圍及系爭19號、21號建物占有部分，均屬無權占有甚明。⑵按共有土地或建築改良物，得以共有人過半數及其應有部分
合計過半數之同意行之者，依土地法第34條之1第1項規定，僅以處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權等為限。至共有物之出租、出借，乃共有物之管理行為，並無該條項規定之適用，即應適用民法第820條第1項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之。是本件被告壬○○、癸○○、子○○、丑○○之被繼承人即辛○○雖與財政部國有財產局於91年2月27日簽訂國有基地租賃契約，租用標的為台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之5號地號土地、面積6平方公尺及台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之14號地號土地、面積53平方公尺，租期自90年1月1日起至100年12月31日止，並於95年11月21日改由被告壬○○、癸○○、子○○、丑○○4人重新換約續租，然由其特約事項記載觀之，「本租約106-5、106-14地號以約計面積出租」「本租約106-5、106-14地號係以國有持分辦理出租，他共有人應得之利益，由承租人逕為處理」（本院卷二第148至151頁），是其所租用之範圍僅為財政部國有財產局應有部分所計算之約計面積，且依前開說明，出租行為應由共有人共同為之，被告壬○○、癸○○、子○○、丑○○自不得執其與財政部國有財產局之前開租約對抗原告。
⑶按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。各共有
人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第767條前段第
821條、第1153條第1項分別定有明文。系爭19號、21號、房屋既無權占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106、106之5、106之14土地，則原告依據前開規定請求被告寅○○等拆屋還地、請求被告丁○○自系爭21號建物遷出，即有理由。又系爭23號房屋雖無權占用超過前開地上權設定範圍即
34.15平方公尺部分，惟因系爭23號建物歷經增建，無法得知原來設定之確定範圍係屬系爭23號建物之何部分。是就系爭23地號占用系爭106地號土地75平方公尺部分，就何部分屬無權占有，即屬不明，原告既請求被告等拆屋還地，就具體拆除之位置面積自有舉證之責任，原告既無法舉證確認系爭地上權設定具體位置，自難認原告請求被告寅○○等拆除系爭23號房屋占用系爭106地號、面積75平方公尺部分之主張為可採，是其請求被告乙○○遷出前開部分之主張亦不可採。查系爭106之14雖分割自106之3地號，106之3地號則分割自系爭106地號土地，106之5地號則分割自106地號，此由土地登記謄本觀之甚明（本院卷一第10頁、12頁），然均無地上權登記之記載，被告等對此地籍登記事項均無異議，況系爭23號房屋占用系爭106地號部分面積已達75平方公尺，遠超過系爭地上權設定範圍34.15平方公尺，顯見系爭106之14、106之5地號土地並不在系爭地上權設定範圍甚明，自不在原告之父潘應錫同意陳水火使用之範圍內。是原告就系爭23號建物占用106之5、106之14部分，請求拆屋還地，自有理由。
（三）原告如得請求相當於租金之損害，其數額應如何計算？⑴被告等無權占用原告所有上開土地作為建物基地使用，自係
因故意或過失不法侵害原告之土地所有權，使原告受有損害，原告自得依侵權行為之法則，請求被告賠償無法使用土地之損害。按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，應為社會之通念；是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，土地所有權人自得依不當得利法則，請求返還相當於租金之利益。經查，本件系爭19號建物無權占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之5地號土地12平方公尺、占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之14地號土地93平方公尺。該建物之事實上處分權人為被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○等6人，系爭21號建物無權占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106號地號土地4平方公尺、占用106之5地號土地10平方公尺、占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之14地號土地92平方公尺。該建物之事實上處分權人為辛○○，嗣由被告壬○○、癸○○、子○○、丑○○因繼承取得事實上處分權，系爭23號一層樓建物占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106地號土地75平方公尺，其中超過34.15平方公尺部分即40.85平方公尺部分係無權占用，無權占用106之
5地號土地14平方公尺、無權占用106之14地號土地19平方公尺，現所有權人為寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○，已如前述，從而，原告依民法第179條之規定，以被告各人所有系爭門牌19、21、23號房屋無權占有系爭土地為由，請求被告給付於占有期間內所獲致相當於租金之不當得利損害金，洵屬有據。⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；而依平均地權條例第16條前段雖規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價；惟依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地之公告地價即為申報地價。經查，系爭106地號土地89年6月申報地價為每平方公尺6,000元、89年7月之後申報地價每平方公尺為7,
040元，系爭106之5地號土地89年6月申報地價為每平方公尺6,200元、89年7月至95年12月申報地價每平方公尺為6,560元，96年1月以後申報地價每平方公尺為6,703.2元，系爭106之14地號土地89年6月申報地價為7,600元、89年7月之後申報地價為8,000元，有申報地價資料在卷可稽（本院卷三第151-154頁），本院審酌系爭19號、21號、23號建物均係作為住家使用，位於台北縣汐止市○○路○段○○○巷，於94年12月5日履勘時在拓寬道路施工中，建物對面是未使用之空地，對面山上可見到墳墓，左側為高爾夫練習場，左前方是電子公司，四周大部分是住宅區，所在位置看不到商店，交通尚稱方便，有本院94年12月5日履勘筆錄1件、照片12張（本院卷一第105頁、第123至125頁）可證，認應以被告各人所占用系爭土地之時間、面積、原告應有部分比例，依系爭土地申報地價之年息8％，作為計算渠等應給付原告相當於租金之不當得利損害金之準據，始為允當，因系爭23號建物基地占用系爭106地號部分，其中之34.1
5平方公尺部分為前開地上權設定之範圍內，在此範圍內，原告之父潘應錫既同意系爭23號建物使用，其占有自有法律上原因，而不構成不當得利，是於計算上，自應扣除此部分
34.15平方公尺面積，扣除後應係40.85平方公尺，是關於19號房屋占用部分，89年6月至95年12月之損害金為204,10
9元，自96年1月起按月應給付之損害金為2,589元，關於21號房屋占用部分，89年6月至95年12月之損害金為204,92
2元，自96年1月起按月應給付之損害金為2,600元，關於23號房屋占用部分，89年6月至95年12月之損害金為93,890元，自96年1月起按月應給付之損害金為1,193元，其中占用106地號部分為559元，占用106-5、106-14地號部分為
634元（計算式詳如附表三）。
（四）綜上所述，原告依民法767條、821條之規定及侵權行為、不當得利之法律關係，請求㈠被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○應將如附圖1即台北縣汐止地政事務所96年9月13日土地複丈成果圖所示、占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之5地號面積12方公尺、同小段106之14地號面積93平方公尺（即附圖1所示黃色106-5A、106-14部分）、門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號之建物拆除，並將土地返還予原告及其他共有人；並應連帶給付原告204,109元及自準備㈥狀繕本送達最後一位被告翌日即96年1月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另自96年1月1日起至返還前開土地之日止，按月連帶給付原告2,589元。㈡被告丁○○應自如附圖1即台北縣汐止地政事務所96年9月13日土地複丈成果圖所示、占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段
106地號面積4平方公尺、同小段106之5地號面積10平方公尺、同小段106之14地號面積92平方公尺（即附圖1所示藍色106C、106-5B、106-14A部分），門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號之建物遷出。被告壬○○、癸○○、子○○、丑○○應將上開建物拆除，並將土地返還予原告及其他共有人，並應連帶給付原告204,922元及自準備㈥狀繕本送達最後一位被告翌日即96年1月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另自96年1月1日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告2,600元。㈢被告乙○○應自如附圖1即台北縣汐止地政事務所96年9月13日土地複丈成果圖所示之占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106之5地號面積14平方公尺、同小段106之14地號面積19平方公尺、門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號之建物（即附圖1所示粉紅色106-5C、106-14B、106-14D部分）遷出。被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○應將上開建物拆除，並將土地返還予原告及其他共有人，並應連帶給付原告93,890元及自準備㈥狀繕本送達最後一位被告翌日即96年1月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另自96年1月1日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告634元；自96年1月1日起至返還如附圖1即台北縣汐止地政事務所96年9月13日土地複丈成果圖所示、門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號建物所占用台北縣汐止市鄉○○段過港小段106地號、面積75平方公尺土地（即附圖1所示紅色106A部分）之日止，按月連帶給付原告559元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、本院依職權定本件訴訟費用額為61,415元（第一審裁判費48,520元、測量費用為12,895元），應由原告負擔10分之1即6,142元，餘由被告寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○連帶負擔10分之4，由被告丁○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○連帶負擔10分之4，由被告乙○○、寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、戊○○、辰○○、子○○、巳○○連帶負擔10分之1。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項、87條第1項。
中華民國97年2月29日
民事第一庭法官藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年3月5日
書記官蘇意絜