裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年重上更(二)字第176號刑事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度重上更(二)字第176號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○○選任辯護人蕭麗琍(扶助律師)上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第935號中華民國94年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第6624號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○對女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑肆年。
事實
一、甲○○○係已成年、代號0000-0000(姓名年籍詳卷，下稱A女)之女子之房東。緣甲○○○與女友分手不久，乃於民國93年6月24日上午以報復前任女友為藉口，要求A女假扮女友，與其一同至高雄縣六龜鄉前女友任職處刺激其前任女友，A女不疑有詐，遂同意與其共乘機車出遊，並至高雄縣六龜鄉與甲○○○之前任女友短暫見面，隨後甲○○○即騎機車(車號000-000)搭載A女回到台南縣境內，並於當日下午4時許，經過台南縣○○鄉○○路○○○號夏都汽車旅館前，竟基於妨害性自主之接續犯意，將機車迅速騎進夏都汽車旅館內，隨即付款進入該汽車旅館201室，並趁A女驚疑不定時，違反A女之意願，以手掐A女脖子，強行壓制A女後脫去A女衣褲，並抓傷A女之右後腰部等強暴方法，對A女為親吻、撫胸及舌舔下體，繼而以手指進入A女陰道一次及以性器插入A女陰道三次。嗣A女趁甲○○○開門準備離去之隙，逃至夏都汽車旅館外馬路上向路人求救，經路人報警當場逮捕甲○○○，而查知上情。
二、案經被害人A女訴由台南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被告及其辯護人於本院準備程序中，對於證人A女、 徐玉慧 、 高國富 、Ｂ男、及照片、通聯紀錄、譯文等審判外之陳述及文書證據，均明白表示同意有證據能力（見更二審卷第41頁正反面）。本院審酌該等供述及文書證據之取得過程並無程序違法或有何意思不自由情形，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認案發當日與A女出遊，並在「夏都汽車旅館」對A女為以性器插入A女陰道之方式，對A女為性交行為得逞之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：我跟A女有發生性行為，但我沒有違反她的意願，對於A女為何會報警求救，我並不清楚A女的情緒反應，我沒有以手指伸入A女陰道云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱:被告與A女當日在夏都汽車旅館201室內係兩情相悅下發生性行為，被告並未違反A女之意願對A女性侵害。A女之指訴，前後矛盾，違反經驗法則，不合情理。原審曾勘驗夏都汽車旅館監視器所拍攝當日入口大門櫃檯之錄影帶光碟，A女坐在被告騎乘之摩托車後座，兩人一同進入汽車旅館，A女並未受到控制。A女指訴被告在強制性交前施用強暴脅迫手段，其指訴內容與驗傷單之傷痕明顯不符。A女在與被告發生性行為之後，接獲其男友 盧文德 之電話，方才改變其態度，再故意撥打110電話報案，被告以為A女之所以不洗澡，是因為沒有熱水，所以A女不高興。本案A女之指訴顯有瑕疵，更有違常情，自不得僅以A女事後反覆之說詞，即認被告之前違反其意願而發生性行為云云。
二、經查，被告為A女之房東，因被告與女友分手不久，而於93年6月24日上午以報復前任女友為藉口，要求A女假扮女友，與其一同至高雄縣六龜鄉前女友任職處刺激其前任女友，A女遂同意與其共乘機車出遊，並至高雄縣六龜鄉與甲○○○之前任女友短暫見面，隨後甲○○○即騎駛車號000-000號機車搭載A女回到台南縣境內，並於當日下午4時許，一同進入台南縣○○鄉○○路○○○號夏都汽車旅館201室內後，即對A女為親吻、撫胸、舌舔下體及以性器插入A女之陰道三次之性交行為得逞，期間A女並多次撥打110電話報警，嗣A女於被告開門準備離去之際，即至該旅館外馬路上向路人求救，經路人報警當場逮捕甲○○○等事實，均為被告所不爭執，並經證人即被害人A女、 李宜臻 (被告前女友)、徐玉慧(汽車旅館櫃檯人員)、高國富(報案路人)、 黃進雄 (警員)等證述明確，並有被害人之驗傷診斷書(警卷第8頁)、現場照片(警卷第16-18頁，偵卷第22-23頁，上訴審卷第69-74頁)、汽車旅館營運日報表、房間分佈圖、房價表(警卷第19頁，偵卷第46、114頁)、台南縣警察局勤務指輝中心110受理各案件記錄表及通話譯文(見偵卷第15-21頁)、汽車旅館監視錄影光碟及110報案錄音光碟(見偵卷第114頁)等在卷可佐，此部分事實自堪認定。
三、被告雖辯稱：伊與A女是男女朋友，當天發生性交均是出於A女自願，並無違反A女意願而強制性交，亦無將手指伸入A女陰道云云。然查:
(一)被告有於上開時地強制對A女以手指及性器進入A女性器之性交行為等事實，業據A女證述如下:
1、證人A女於警詢中證稱：「於今(24)日早上7點甲○○○有請我幫忙假裝為他的女朋友去找他相交8年的前女友，看女友有何反應，我們約12點許見到他女友，結果他女友反應冷淡，我們就返家，約在下午5時30分許，他竟將機車直接騎入臺南縣仁德鄉之夏都汽車旅館，我那時嚇呆了，不及反應，他已辦好手續，直接駛入房間（不知房號）將鐵門關下，我腦袋一片空白，就隨他進入房內，關起門，我打開窗戶試圖求救，但四下無人，他把我拉回去，關上窗戶，然後他就摸我的臉，瘋狂的脫我衣服，我一直踢他，他仍沒罷手，將我衣服全部脫光，【強迫我接吻，並開始撫摸我的胸部，並用手指插入陰道裡】，我一直掙扎逃走，仍被他抓到，後來他用單手掐住我的脖子，將陰莖插入我的陰道內約一個小時。事後【我問他有無在陰道內射精，他說他沒有射精】，事後他強迫我去洗澡，我原先想保留證據，一直推諉藉口不去洗，後來他強迫我一定要洗，我就隨便洗洗，他說我根本就像沒洗，【他就進來抹肥皂將手伸進我的陰道內幫我洗】。事後我就穿上衣服，就準備離開，他一開鐵門我便衝到馬路上攔車求救，甲○○○隨後追出來，跟路人講我們是情侶吵架，後來有一婦人見我直發抖，見義勇為不讓他帶我走，路人見狀便打電話報案，直到警方將我倆帶回派出所，經我告知才知我被強暴。」(見警卷第6頁反面)、「在他強迫我去洗澡時，我趁他不注意時以手機打了110約四、五次，我刻意提高音量說我要回家，可是一直沒得到救援。在前往他女友半路途中，我們曾在美濃客家庄休息，他還請別人幫我們合照2張照片，我怕被誤會認為我們是真正的男女朋友。他在對我性侵害時還用【舌頭舔我的下體】。當我在醫院做檢體時他還傳2通簡訊給我，第1封內容是：我是真的想好好愛你可以嗎？第2封是：不論以後如何，我還是感謝你對我的好」等語(見警卷第7頁)。
2、證人A女於偵訊證稱:「後來到了仁德，他突然駛進汽車旅館，當時我嚇呆了，不知道他要做什麼，他在櫃台付帳時間【只有30秒】，所以我沒有時間反應，當時我嚇到了，他進旅館時都沒有講原因，他進了旅館就把車門拉下，走到2樓，我不知道他要幹什麼，所以就跟著上去，我那時覺得怪怪的，他就把窗戶關起來，他摸我的臉，我就一直躲，並且用腳踢他，我躲到角落，他就強脫衣褲，把我拉到床上對我性侵害，他一直說要打我，我很害怕，也怕他殺了我。【他前後進入我三次】，他強迫我洗澡，我騙他說沒有熱水不能洗澡，所以他就進去放水，在這段時間，我撥打110報警，但是不敢講，怕他發現，他用手強迫我洗，【並且手伸入我陰道沖洗】。我穿好衣服後，他說要走，門一打開，我就衝出去攔路人求救，手是出去外面時抓到的，背部是性侵害時所造成」等語(見偵卷第25-27頁)。
3、證人A女於原審證稱：「我不知道要去汽車旅館，被告以很快的車速橫越對向車道，切入汽車旅館，我根本來不及反應。被告進入汽車旅館大門後，在櫃台的時候有把機車停下來，我來不及反應，腦中一片空白，整個程序都是以很快的速度，包括付錢、開門。(問：當時妳為何要進去房間裡面？)鐵捲門已經關下來了，我不知道要怎麼辦，想說進去房間以後可以伺機求救。(問：是否曾經去過汽車旅館？)沒有，我保證。進去後被告將我壓在地上，試圖脫我衣服，用暴力的手段。我有反抗，一直掙扎、踢他、推他。我有報警。背部有受傷，因為我反抗，他抓我，我在受傷當下，並不知道我已經受傷了，我只知道一直反抗。我男友打電話來時，我們坐在床上。(問：妳與男朋友交談的過程中，男友有無問妳現在在那裡？在做什麼？）我說我不知道，因為被告看著我，我不敢說。總之我男朋友問我什麼，我都說不知道，因為我不敢說，我當時很怕被甲○○○殺掉。我男朋友很緊張，一直問我，我在哪裡？怎麼還沒回家等問題。(問：是何人發現沒有熱水？)被告，被告說要洗澡，叫我去洗澡，但我想保留證據，我說不要。(問：為何在被告放熱水時，重複撥打110？)因為我只有那時可以撥電話。(問：記不記得打幾次110？)因為警察掛電話，我就一直重複撥。後來說要走了，我假裝順從他，在被告按鐵捲門時，我就奮力的跑出去。我沒有向櫃台人員求救，我直接跑到馬路上去，我覺得被撞死也沒關係，那時馬路上的車在停紅燈，我去拍人家車窗，拜託他們帶我走。在上樓前我真的很害怕，被告很快就把鐵門放下來了。被告把我壓在角落，很快脫去我衣服，他很高大，我根本沒辦法，我一直叫他走開，一直踢、一直踹。那天共發生四次性行為，每次他做到一半，我一直反抗，就離開，然後他又把我拉回去，【被告當天沒有射精】。我一直求他，說我想回家，後來他同意讓我回家，但是要我先洗澡。(問：打電話報警時，他對妳性侵害結束了嗎？)已經結束了，他去廁所看熱水，因為時間不夠我拿電話起來講，我也不知道那間汽車旅館在什麼地方，叫什麼名字，我怕這樣公然激怒他，我真的很怕他把我殺掉。我一定要挑有勝算的方式來反抗，如果我趁他打電話時，跑出房間求救，我認為時間根本不夠我逃出去。(問：妳男朋友打電話給妳時，妳在做什麼？)他在旁邊看著我，我沒有穿衣服，他在等著我把電話打完。(問：根據通聯紀錄，妳與男朋友通話時間大約五分鐘，這期間妳有企圖向男朋友求救嗎？)沒有，因為我不知道那是什麼地方，我怕如果我說『我被甲○○○強暴』會激怒他。我不敢激怒他，所以我從頭到尾都說『我不知道』。被告有掐我脖子，並且說要打我，(妳為什麼覺得他會殺妳？)因為他的眼神很可怕。被告叫我跟他一起洗澡，而且要洗下體，還說如果我不洗，他要幫我洗，還要把手伸進去我的下體洗。(除了被告掐你、打你，還有什麼事讓你害怕？)他的眼神，他還有做揮拳的動作。【洗澡時被告並沒有把手指放入我的陰道】，(如何知道被告沒有射精)我感覺的」等語(見原審卷第83-96頁)。
4、證人A女於本院更一審審理中復證稱：「我們先去他女朋友那裡去氣他的女朋友，然後他就用機車帶我到他女朋友那裡去，回程他就直接將機車騎進汽車旅館。(問：進去汽車旅館不是要到櫃檯辦手續？)因為時間很短，我來不及反應。(問：在旅館的房間內被告有無違反你的意願與你發生性關係？)我很害怕，我有說不要。後來我自己打電話報警的，我的手機放在我的包包裡面，我就用我的手機打110報警，我讓我的手機在通話中，所以警方才錄到我們在房間裡面的對話內容。【(問：在房間裡面發生幾次性行為？)我不知道。
(問：他射精幾次？)我不知道】。(問：你在房間時有無打電話給你的男朋友？)是我男朋友打來的。(問：為何你沒有跟你男朋友說你被性侵害？)因為被告之前有用手掐著我的脖子。(問：是否一開始？)一整個過程都有。(問：你的脖子有無去驗傷？)沒有，我的脖子並沒有什麼傷痕，他沒有很大力掐著，不過我會怕。(問：你從汽車旅館出來有無向路人求救？)我有出來求救，房間打開的時候我就跑到路上向路人求救。(問：房間的門是何人打開的？)我不記得何人打開的。(問：被告手上有無持有任何的兇器、工具？）沒有，他是用手掐我的脖子。」等語(見本院更一審卷第67-70頁)。
5、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。縱觀A女前開證述，雖就「被告對A女強制性交之次數」、「洗澡時被告有無以手指伸入A女陰道」等節略有出入，然就「被告有於案發當日，快速進入夏都汽車旅館201室內，趁A女驚疑不定時，違反A女之意願，以掐A女脖子之強暴手段，強制對A為性交行為」之重要基本事實，則無二致，揆諸前開判例意旨，自非不得採信。且A女於案發當時，突遭被告強制性交，驚懼之餘對於被告性交次數及各次性交手法等細節，未能記憶分明，本屬事理之常，自不能僅以A女就案發若干細節陳述不一，即謂其所證遭被告強制性交之情，全然不實。
6、至被告對A女強制性交之次數及洗澡時被告有無以手指進入A女陰道等節，茲認定如下:
(1)綜觀證人A女於警偵、原審及本院前開證述:「被告強迫我接吻，並開始撫摸我的胸部，並用手指插入陰道裡，還用舌頭舔我的下體」、「他前後進入我三次」、「那天共發生四次性行為，每次他做到一半，我一直反抗，就離開，然後他又把我拉回去」等語；及被告於警偵、原審及本院歷審供稱:「與A女做愛四次，前三次都有射精在陰道內，第四次沒有以陰莖插入，也無射精」(見警卷第4頁反面、第5頁)、「與告訴人做四次性行為，三次有射精，最後一次只有在愛撫時手指頭滑入她的陰道，但是性器官沒有插入陰道」(見偵卷第6-7頁)、「有以手指及性器官進入A女生殖器。有在A女體內射精三次」(原審卷第17頁)、「性交得逞三次，就是做愛行為，有以手指撫摸A女性器」(見上訴審第154頁)、「我們是有三、四次的性行為。第一次有無射精不記得，第三次才有射精」(見更一審卷第26-29、40-41頁)、「我在還沒有正式插入A女之前，我有對A女性器官口交來進行愛撫，有三次以性器官插入A女的性器官。」等語(見更二審卷第65頁)，可知被告於案發當時，應有先對A女為親吻、撫胸及舔下體(口交)之猥褻行為，繼而為以手指進入A女陰道至少一次及以其性器進入A女性器三次之性交行為。至被告於本院更二審雖翻稱:只有用手指頭愛撫碰觸A女的外陰部，沒有刻意用手指頭插入云云(見更二審卷第65頁正反面)，惟其此部分所辯，不僅與A女所證不符，且與被告於警偵及原審所供矛盾，參以被告於本院復稱:對於之前所講已不太清楚等語，認應以被告於警偵及原審所供有以手指伸入A女陰道等語，較為可信。準此，本院綜合被告及證人A女前開供證，認被告對A女強制性交之次數，應有四次，即先以手指進入A女陰道一次，再以性器進入A女性器三次。
(2)另關於被告於案發後洗澡時有無再以手指伸入A女陰道乙節，依A女於原審及更一審，經交互詰問後，既已明確證述「洗澡時被告並沒有把手指放入我的陰道」，參以被告亦否認於當日洗澡時有用手指挖其陰道(見更一審卷第41頁)，自應為有利於被告之認定，即認被告於洗澡時並無再將手指伸入A女陰道，併此敘明。
(3)此外，證人A女於警詢及原審雖均證稱:被告沒有射精等語。然依證人A女於警詢、原審及更一審分別證述:「事後我問他有無在陰道內射精，他說他沒有射精」(警卷第6頁反面)、「(如何知道被告沒有射精)我感覺的」等語(見原審卷第96頁)，可知A女乃依憑個人感覺及詢問被告之結果而認為被告並無射精，並非明確知悉被告有無射精之實；參以證人A女嗣於更一審復證稱:我不知道被告射精幾次等語，益證A女對於被告究有無射精部分，並不確知。反觀，被告於歷次供述中，雖就其射精次數之供述，略有出入，然就其於案發當時確有射精之情，則始終一致供認不諱，且被告於案發當時究有無射精，當以被告就其親身行為之陳述最為清楚，故認被告供稱其於案發當時有射精之情，應屬可信。至證人A女於警詢及原審證述被告並未射精之情，固有誤認，惟被告於案發當時有無射精之情，與被告是否以強制方式對A女為性交行為，並無必然關連，故不能僅因A女誤認被告並未射精之陳述，即謂A女證述被告有以強制方式對A女為性交行為之陳述，有何不實。
(二)復觀諸A女於汽車旅館以0000000000號行動電話四度撥打報案台110之電話錄音譯文如下（見偵卷第21頁，惟原譯文第2頁第13行記載「(男生像在打女生)」部分，業經原審勘驗結果認與錄音內容不符，而予刪除，其餘仍全部引用《見原審卷第79頁》）：
代號：A：110報案台B：即被害人A女C：被告時間：6月24日17時57分
A：報案台你好。
B：我好冷，我好冷。不要，我不想躺著，我不要啦。我不想洗澡，我不想洗澡。
時間：6月24日17時58分
A：110報案台。
B：【我現在不想不想洗澡，求求你我現在不想洗澡。】
C：【聽不懂是不是？】
B：我不想去啦，我好冷，我想回家。
C：趕快洗一洗，我們就要走，
B：我不想去洗，我不想去洗。時間：6月24日17時59分
A：110報案台。
B：我不想去啦。
C：【你不要逼我。】
B：【我沒有逼你，可是我不想去。】
C：【你不要逼我。】
B：我不想洗澡。
C：洗完再走，全身都是汗，你不洗澡，你要幹嘛。
B：可是我不想洗澡，可是我不想洗澡。
C：【聽不懂是不是？】
B：【我不想，我不想。（女哭聲）】
C：【洗澡有那麼困難是不是？】
B：我好冷我想穿衣服，我要穿衣服，我不要洗澡。
C：【不要不要回去。】
B：我想要現在就回去。
C：你要這樣執著嗎？
B：好，我們趕快走，沒有耗著，那是騙你的。
C：你想太多了吧。
B：【我想要回去，我想要穿褲子，給我穿，拜託你不要，給我穿褲子，我想要走。】
C：【給我洗澡。】
B：不要，我不想去洗澡，我不想去洗。
A：你在哪裡。
C：【我叫你洗就去洗。】
B：我不想去洗。
C：【我叫你洗，你聽不懂是不是。】
B：【你好可怕。】
C：【可怕什麼，洗澡有什麼好可怕。】
B：我拜託，不要啦，拜託，不要啦。
C：你發什麼神經。
B：【好可怕，我想回家，拜託你讓我回家，我不會告訴其他人，好，不要，不要，我去洗。】時間：6月24日18時02分
A：110報案台。
C：【為什麼要我逼你。】
B：【可是我想要坐在這發呆一下。好啦。好啦，好，那我沖下去，你要…。】
C：不用。由上開A女偷打手機至110報案台所錄下之被告與A女性交後之對話內容，及A女於警詢證稱:我原想保留證據一直推諉找藉口部去洗澡，後來被告強迫我一定要洗等語(見警卷第6頁反面)，可知A女當時為求存證，刻意推託不去洗澡，然被告語帶威脅，強逼A女去洗澡，無非為沖去精液。A女在無可求援下，以手機撥打110報案，幸報案台猶存有報案錄音資料，方使A女指稱遭被告威逼洗澡之情狀，得以證實重現。而由上開對話內容中，A女稱：「好可怕，我想回家，拜託你讓我回家，我不會告訴其他人，好，不要，不要，我去洗。」等語，可知被告應係擔心A女留下證據去報案或告知他人，而威逼A女洗澡，A女迫於無奈，才會回以:不會告訴他人，並同意去洗澡等語。然衡諸常情，通常洗澡與否，乃隨個人喜好，並無勉強之必要，被告於與A女為性行為後，卻以威脅之口吻強逼A女去洗澡，已非尋常。況被告與A女倘果為男女朋友關係，並於你情我願下完成性行為，則其二人於男歡女愛之後，自當暖語相慰，心情愉悅，斷不至於為了洗澡與否，而威逼相向。是由A女以手機撥打110報警，所錄得被告與A女之前開對話內容，亦可看出A女應係在非自願之狀況下，為被告所強制性交並強逼盥洗滅證。
(三)況案發後被害人A女乃快走出汽車旅館，向路人攔車求救等情，除經A女證述如前外，並據證人徐玉慧於偵訊證稱:「女生跑得很急忙，被告也緊跟著後面追出來」等語(見偵卷第77頁)；及證人高國富於偵查證稱：「當天我騎車經○○○鄉○○路○○○號，看見一個女孩子打開一台車的車門，坐進去喊救我，有一婦人護著該名女子，該名女子又打開車子的另一側車門，下車又進去另外一台箱型車，我就上前把那個男子隔離，我就說先報案再說，這個時候那個男的說不要被她騙了，她是我女朋友，該名女子說她被性侵害，只跟他出去一次。當天該名女子全身發抖，另外一個婦人一直安撫她。」等語明確（見偵卷第98、99頁，該證人嗣於本院更一審審理中雖傳拘無著，惟被告及其辯護人已明白表示同意其審判外之陳述有證據能力）。並經原審當庭勘驗夏都汽車旅館監視錄影帶顯示:「18時13分39秒一名手持安全帽女子，快速大步離開柵門處」等語在卷(見原審卷第109頁)；復有檢察官於原審所提汽車旅館監視畫面之勘驗筆錄記載:「下午18時13分40秒起被害人步出汽車旅館，並快步跑向馬路中央攔車求救」等語及監視錄影帶翻拍照片在卷可參(見更一審卷第31、39頁)，足證A女當時確有落荒而逃之情。是倘A女係自願與被告為前開性行為，何以A女未坐上被告機車一同離去，反而倉皇逕自快步逃離旅館，甚至作出在路邊攔車求救如此異常之舉動？故由A女倉皇逃離前開旅館，急忙向路人求救之舉動，益徵A女指稱遭被告強制性交之情非虛。
(四)另據證人即在現場處理之警員黃進雄於本院更一審證稱：「我到現場的時候就看到被告與另外一個女子，有在拉扯的動作，我就下車制止，我並詢問該名女子到底是什麼事情，我看到該名女子有在流淚，【這名女子說她被強暴】，因為他們是在夏都汽車旅館的門口前面拉扯，所以我就詢問夏都汽車旅館出入口的服務生，這個拉扯的過程他是否有看到，那個服務生就說他們二人有在夏都汽車旅館租房間，服務生又說到底發生什麼事情他也不清楚，但是該名女子是從旅館的房間衝到門口，男的（即被告）就在後面追，追到門口，發生一些拉扯動作，接著我就問被告到底是什麼事情，起先被告告訴我他與該女子是男女朋友，後來我看到該名女子有在發抖並且在哭，我就再詢問該名女子與被告是否男女朋友，該名女子說不是的，她是被強暴的。然後我就請他們二位到分駐所來，我要瞭解整個案情到底如何。該名女子在分駐所也是說她是被強暴的，接著我們就製作筆錄，並送該名女子到醫院，及聯絡女警與該名女子一起到醫院。（問：你到現場處理時，報案的路人有無在現場？）沒有，我到場時路人已經離開了。（問：現場是否只有被告與該名女子？）是的。(問：報案的現場是指夏都汽車旅館裡面還是夏都汽車旅館的前面？）我是到夏都汽車旅館前面去處理的。（問：對於受理案件紀錄表裡面有記載：警方到場後嫌疑人已自行離開，警方另由被害人指證循線查獲嫌疑人等語有何意見？）【這是寫說關於房間裡面的情況，我是到夏都汽車旅館前面
處理的，事後因為我們要查證他們二人有無租旅館房間，所以才請旅館人員將房間打開讓我們進去裡面查證，後來我們到旅館房間的時候，被告已經在我們所裡面。所謂的自行離去的意思，就是本案是性侵害案件是發生在房間裡面，我們到房間裡面查證的時候，被告已經不在房間裡面的意思，這是勤務中心製作的】」等語（見更一審卷第84、85頁）。由上足見A女係因在旅館房間被性侵後，在驚慌、恐懼、哭泣之狀態下，逃至旅館外求援，並反駁被告向路人或警員所稱之男女朋友關係。至被告雖於案發後未即逃離現場，並向路人解釋其與A女為男女朋友之舉，或係因未預料A女竟敢逕自逃離旅館向路人求救，而未及阻止，始故作鎮定，佯稱與A女為男女朋友，以防路人報警。況被告乃A女之房東，雙方本即認識，縱被告於案發後隨即逃離現場，A女仍可報警輕易至被告住處拘捕被告。故不能僅以被告於案發後仍留在現場之情，即謂被告無對A女為強制性交之犯行。
(五)至證人即汽車旅館櫃台人員徐玉慧於警詢雖證稱:「當時他們共乘一部機車(重機MUK-470號)，由男的駕駛，女的坐在後方，沒有任何異狀，像是情侶般，問完租房價格後，便租201號房，在櫃檯登記時間不會超過3分鐘，女的沒什麼反應，像是情侶般並無異狀」(見偵卷第45頁)；於偵訊中證稱：
「整個交易過程約1、2分鐘」(見偵卷第77頁)；於原審證稱：「他們看起來就像一般客人，沒有什麼異樣，互動很好，辦理住房登記要2至3分鐘，不可能30秒完成，被害人有下車，站在車旁」、「被告與同行之女客退房時臉上並無表情，只是很快走出去，當時並無異狀」等語(詳見原審卷第69-79頁)。然經原審當庭勘驗檢察官所提出當日二人進入汽車旅館及離開汽車旅館之錄影帶結果顯示:「被告進入旅館櫃臺之時間為【32秒】，至於被害人全程坐在車上或有下車則無法認定，又是否雙手並未放在被告身上，亦無法辯明，而被害人離去之錄影帶則顯示被害人係一人先行離開旅館，被告方隨後騎機車尾隨追出，並未隨同被告一同退房」等情（見原審卷第106至108頁)，不僅足證證人徐玉慧證述登記住房過程約2、3分鐘云云，並不實在；且適足以佐證A女於前開偵訊證稱:被告在櫃台付帳時間只有30秒，所以我沒有時間反應等語，確實可信。且依證人徐玉慧於原審另證稱:「(你在警詢中說被告與其同來之女性看起來像情侶，為何當時會有這種印象)他們看起來就像一般來休息的客人。(有無看到女生的表情)沒注意。他們當時就像一般休息的客人這樣進來，女生並沒有要逃跑或是不願意的情狀。(在你經驗，有無遇過一個客人出去，另一個客人又叫『回來』的，這樣情形算不算異常？)是有一些異常。」等語(見原審卷第71、74-76頁)，可知證人徐玉慧乃以A女沒有要逃跑及表示不願意之情狀，即認被告與A女像一般情侶一樣。然被告在櫃檯時間僅短短32秒，A女根本未及反應之情，且事後A女自行快步離開旅館，顯有異常情狀，既如前述，則證人徐玉慧猶謂被告與A女如同一般休息情侶房客，並無異狀云云，顯非可採。況A女已陳明未曾去過汽車旅館(見原審卷第84頁)，則其於被告突然進入汽車旅館短短32秒之時間內，未及思索被告可能性侵之意圖，而及時反應抗拒、逃跑或向旅館人員求助之情，亦屬事理之常。故不能僅以A女於被告登記住房時，因未及反應逃跑抗拒及向旅館人員求救之情，即謂其已同意與被告為性交行為。
(六)末按性侵害案件，因性侵害當時，往往僅有被告及被害人在場，故審理性侵害案件時，其相關證據之檢驗，需要全盤綜合觀察採認適用，而非割裂證據，方能一窺案件全貌。本件被害人於遭受性侵害之後，雖有接獲男友Ｂ男來電，然據證人Ｂ男於偵訊證稱：「(問：當天打電話給被害人的過程如何？)當天被害人跟我說房東與女朋友分手，希望被害人去假扮他的女朋友，事前被害人有說過，所以我知道她與被告出去，中午我有與被害人通過幾次電話，被害人跟我說到了高雄六龜那邊了，被告與被告前女友講話，跟我報平安。(問：下午5點30分講電話的過程如何？)我一直問她，她不敢回答，她說忘記了，不知道，我很緊張，我問她我下去台南找妳好不好，她說好，之後她就沒有回答，我一直喊喂喂，但是一直沒有回答，後來我就下台南」等語(見偵卷第100、101頁）；及參酌被害人A女證稱:「我男朋打電話給我時，被告在旁邊看著我，我沒有穿衣服，他在等著我把電話打完。我沒有企圖向男朋友求救，因為我不知道那是什麼地方，我怕如果我說『我被甲○○○強暴』會激怒被告，我不敢激怒他，所以我從頭到尾都說『我不知道』」、「是我男朋友打電話來的，我沒有跟我男朋友說被性侵害，因為被告之前有用手掐著我的脖子。」等語(見原審卷第91-92頁，更一審卷第68頁)，可知A女接其男友電話時，被告仍虎視眈眈在旁監視，則A女為自身安全著想，於電話中不敢透露遭受性侵害之情形，當係A女因顧慮如激怒被告恐遭更大傷害之自保方式。自不能僅因A女未向男友求救告知被告性侵情形，即謂A女並無遭被告強制性交之實。
(七)另被告雖提出其與A女合照2張及A女獨照照片1張，辯稱雙方是男女朋友關係云云。然A女於原審已就獨照部分證稱說明:
「那時在整理房子，在收東西，被告說認識我、我姊姊、我姐姐男友他很快樂，想要留照片作紀念，我以為他要拿大合照，就說『好啊』，沒想到他挑了我的獨照，我不肯給他，他卻不還給我，執意要拿走」；另就A女與被告合照部分證述說明:「他說想要報復前女友，想知道他前女友會有什麼反應，所以要把照片拍得親密一點，把照片E-MAIL給前女友」等語(見原審卷第81、83頁)。且觀諸被告所提前開照片，其中A女獨照部分(偵卷第34頁)，僅係一般生活照；而A女與被告合照部分，其中一張(偵卷第35頁上方)，被告與A女僅並列而坐，並無何親密舉動；另一張(偵卷第35頁下方)，被告雖手搭A女肩膀，然A女並無環抱或對被告有何親密動作。
是僅憑前開照片，並無從證明被告與A女為男女朋友關係，更不能進而推斷A女有同意與被告為性行為之情。
(八)被告及辯護人雖以A女既指稱:被告有掐A女脖子，將A女壓在地上強將衣物脫下，A女一再反抗掙扎，遭被告用力拉回等情，則A女之脖子、膝蓋、手肘、四肢、背部等多處應留有傷痕，然A女之診斷證明書僅記載「右後腰部8CM抓傷、右上臂內側遭被告抓傷5CM、7CM、陳舊性處女膜裂傷、左側外陰部擦傷」等傷害，而辯稱A女指述虛偽云云。然查，A女因遭被告強制性交而受有右後腰部8CM抓傷等傷害；另於逃離旅館時，右上臂內側遭被告抓傷5CM、7CM等情，業據證人A女證述明確(見偵卷第27頁)，並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可考(見偵卷第8頁)，且被告於本院亦供承:「A女右後腰部受傷，是我們做愛過程中，因A女在上位，因指甲不小心摳到抓傷的。A女亦證述上臂不是性行為抓傷的」等語(見更二審卷第66頁)，足證A女右後腰部8CM抓傷確係被告於性交過程所造成。準此，倘被告果未強制A女與之為性交行為，則縱使被告於性交過程中，以手抱處於上位之A女腰部，衡諸常情，被告應不致於以指甲即可造成A女右後腰部抓傷達8CM之長。是由A女前開右後腰部之抓傷長達8CM之情，亦足佐證A女指稱對有一直掙扎反抗而遭被告抓傷之情，確實可信。至A女脖子及四肢等處雖未經診斷有傷，然衡諸A女於更一審證稱:我的脖子並沒有什麼傷痕，他沒有很大力掐著，不過我會怕(見更一審卷第68-69頁)；及A女於原審證稱:被告把伊壓在角落，很快脫去衣服，被告很高大，伊根本沒有辦法抵抗等語(見原審卷第90頁)；參以A女身高體型遠較被告瘦小(有被告與A女之合照可參，見偵卷第35頁)，及女性氣力本較男性為弱之常情，A女於遭被告壓制在地時，縱以四肢掙扎反抗，亦難達有效抗拒而免遭壓制之目的，且相對高大有力之被告既得反覆將瘦小力弱之A女拉回壓制性侵，其對A女之壓制自係輕而易舉，是被告之強制行為，除已造成A女右後腰部受傷外，是否必然會造成A女身體其他傷害？又A女之反抗行為，是否亦會造成自己或被告身體其他傷害？均未可遽斷。故不能僅因A女脖子、四肢未驗得其他傷害，即認A女指稱遭被告強制性交之情，有何不實。
(九)另辯護人雖以案發當日，被告與A女遍遊高雄縣、台南縣多處荒郊野外，途中有太多機會可對A女強制性交，何必於返回台南市郊，始將機車騎入夏都汽車旅館對A女為強制性交云云。惟被告何以選在夏都汽車旅館，而不在他處對A女為強制性交，或與被告犯意何時興起有關，或與被告個人喜好有關，尚難遽予推斷其原因。且被告與A女既係出外遊玩，所經之處必多為旅遊景點，則被告是否當然會有諸多機會對A女為強制性交行為，亦難遽論。自不能僅以被告未於郊外，而選擇於前開汽車旅館對A女為性交行為，即認被告並無強制性交之犯意。是辯護人此部分所辯，亦不可採。
(十)綜上所述，被告所辯伊與A女為男女朋友而合意發生之性關係云云，並無可採。本件事證已甚明確，被告違反A女之意願，對A女為強制性交之犯行，應堪認定。
四、論罪部分:
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。核被告以強暴方式，違反被害人意願，先後以手指及性器進入被害人性器之所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
被告對被害人為以手指及性器進入被害人性器之強制性交行為前，對被害人所為親吻、撫胸、舌舔下體之強制猥褻行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪(此部分事實雖未經起訴書論述，然與起訴強制性交之犯罪事實，有吸收犯之一罪關係，本院自得予以論述)。另被害人A女於遭被告強制性交過程中所受「右後腰部8CM抓傷、左側外陰部擦傷」等傷，乃被告所施強暴行為之當然結果，亦不另論罪(至A女之右上臂內側抓傷，係A女離開旅館時才造成，並未經A女告訴，另A女之陳舊性處女膜裂傷，顯非本案被告所造成，故均不予論究)。
(二)按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年台上字第3295號判例參照)。查被告於上揭時地，先後以手指進入被害人性器一次，及以性器進入被害人性器三次，然其各次強制性交行為之犯罪時間密切接近，侵害法益復屬同一，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，已具備接續犯之客觀要件，另被告於案發之當時係利用搭載被害人出遊之機會而為強制性交，應認被告在性交之初即具有單一犯罪決意，是被告在主觀上既僅有單一之犯罪決意，客觀上又在時間密接之狀態下從事犯罪，自應將其前開各次強制性交行為評價為同一犯罪之數個舉動接續實施，併合為包括之一行為予以評價，較為合理。故被告於本件先後四次對告訴人強制性交之犯行，應屬接續犯，僅論以一罪。公訴意旨認被告四次強制性交行為，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑，尚有未洽。
五、原審以被告犯罪不能證明為由，而為無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決未當，認被告應受有罪之判決，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、爰審酌被告無其他前科紀錄(有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽)，素行尚可，大學畢業之智識程度，與被害人係房東房客關係，為逞一己性慾之滿足，設詞被害人假冒其女友外出，回程途中載至旅館強制性侵，犯罪手段惡劣，侵害被害人之性自主權，使其心靈受創，並於強制性交過程造成被害人受傷之危害情形，犯後猶否認犯行，難認有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所定之刑，以為儆懲。
七、末按被告行為後，刑法第91條之1有關強制治療之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行。修正後刑法第91條之1關於強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，則修正後之規定，顯不利於行為人（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。從而關於強制治療部分，應以修正前刑法第91條之1之規定有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前刑法第91條之1之規定。而依修正前刑法第91條之1規定，犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施予治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。被告經原審依上開規定囑請行政院衛生署嘉南療養院，就被告所犯之罪鑑定有無施以治療之必要，經該院鑑定結果：被告無刑前治療之必要，但建議在刑後、刑之赦免後、緩刑或假釋後，對被告施予身心治療及輔導，著重於協助其確立人生方向與生涯規劃，強化男女平權教育，建立正確家庭與婚姻觀念，增進對被害人同理心，並宜加強社區監督。有精神鑑定報告書在卷可資為憑（見原審卷第43至47頁），爰不另為令入相當處所，施以治療之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299百條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年10月26日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜均中華民國99年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。