裁判字號：智慧財產法院104年刑智上易字第24號刑事判決
裁判日期：民國104年05月29日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第24號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳永福上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院
103年度審易字第34號，中華民國104年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第19869號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳永福犯著作權法第九十一條之一第二項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話護套（含外包裝盒）拾貳個均沒收。
事實
一、陳永福明知迪士尼卡通人物及如附件所示之圖樣，為台灣普泰企業有限公司（下稱：普泰公司）經台灣華特迪士尼股份有限公司授權，享有著作財產權之美術著作，未經普泰公司同意或授權，不得公開陳列侵害該著作財產權之重製物，且明知註冊第00000000號「DISNEY」之商標圖樣，為美國迪士尼企業公司（下稱：迪士尼公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊，而取得指定使用於行動電話護套等商品之商標權，現仍在商標專用期間，非經迪士尼公司同意或授權，不得於同一商品使用相同或類似之商標圖樣，且不得陳列他人仿冒該商標之商品。詎陳永福先於不詳時間向大陸地區淘寶網站上不詳賣家，以每個新台幣（下同）130元之價格，購入印有迪士尼卡通人物圖樣之行動電話護套12個（其中4個外包裝盒印有如附件所示之圖樣）後，明知上開行動電話護套係未經普泰公司授權使用，而侵害該公司上開美術著作財產權之重製物，且上開行動電話護套及外包裝盒上均印有「DISNEY」之商標，係未經迪士尼公司授權使用，而侵害該公司商標權之仿冒商標商品，竟基於意圖散布侵害著作財產權之重製物及販賣侵害商標權之商品而公開陳列之犯意，自民國
103年8月2日起，在高雄市○○區○○路○○○○號「○○夜市566號攤位」，以遠低於每個真品價格790元之250元低價，公開陳列上開侵害著作財產權及商標權之商品，以供不特定人選購。嗣為警於103年8月7日（起訴書誤載為
103年9月7日）至上址當場查獲，並扣得上開非法重製及仿冒商標之行動電話護套12個（含外包裝盒），而查悉上情。
二、案經普泰公司訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之警詢供述證據，被告對各該證據能力均不爭執（見本院卷第28-32、60-63頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則本案認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與告訴代理人張○○於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第5-13頁，偵查卷第13頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、扣案物照片
1張、現場蒐證照片3張、產品造型授權說明書、外包裝盒美術著作權圖檔、著作權歸屬同意書、迪士尼公司之防偽雷射標籤照片、迪士尼公司註冊第00000000號「DISNEY」商標資料各1件等在卷可稽（見警卷第14-16、22-23、26-27、68-72頁），且有扣案之行動電話護套12個可資佐憑。又扣案之行動電話護套12個，均係侵害告訴人享有美術著作財產權之重製物，亦有告訴人出具之侵權比對分析書1件在卷可參（見警卷第20頁），堪認扣案之行動電話護套12個，確係侵害著作財產權之重製物無訛。是被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。
二、本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論罪科刑。
三、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。
（二）被告意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物及意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，應分別為其非法陳列該等非法重製物、仿冒商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑事法上所稱之「陳列」行為，本具有時間延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列行為，無論行為時期之延長如何，仍屬行為之繼續，應僅論以一罪。再被告以一行為，而同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪論處。另檢察官雖未就被告所犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品部分犯行起訴，然此部分之犯行，與檢察官已起訴被告所犯著作權法第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、檢察官上訴及原判決之評斷：
（一）檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：1.被告尚未賠償告訴人所受之損失，是告訴人據此質疑被告並非真心悔悟，非全無所憑；2.又本案經原審裁定以簡式審判程序，於法雖無不合，然依刑事訴訟法第271條第
2項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。」，除告訴人經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不應恣意剝奪，因告訴人對於受侵害情事具一定程度瞭解，予以陳述意見之機會較為合理，原審未傳喚告訴人到場陳述意見，顯已剝奪告訴人之權利云云。經查：
1.按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院104年度台上字第1282號判決意旨參照）。查原判決以被告之責任為基礎，已具體審酌其所犯上揭各罪所生之危害，兼衡其犯罪之目的、動機、智識程度，暨犯後坦承犯行等一切情狀後，而為罪刑之量定，與被告之罪責相當，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無偏執一端而失之過輕之情事，此核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言，檢察官認原判決量刑過輕云云，即無理由，應駁回其上訴。
2.按審判期日應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第271條第2項定有明文。準此，審判期日雖應傳喚被害人或其家屬到庭陳述意見，惟仍授權法院得依個案具體情節之必要性及適當性，決定是否傳喚被害人或其家屬到庭表示意見。查告訴人於原審委任之告訴代理人張○○業於警詢、偵查時，詳述案發情節，並於偵查中提出刑事補充狀及刑事陳報狀各1件詳載其意見及證據（見偵查卷第15-17、25頁），原審綜衡全案情節及卷證，認本案已罪證明確，於審判期日未有傳喚告訴人到庭陳述意見之必要而未予通知，且認被告已為認罪之表示，而依簡式審判程序進行審理，尚難認於法不合；又簡式審判程序，貴在審判程序之簡省便捷，其立法意旨在於以被告對於起訴事實有無爭執，而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查，一方面可合理分配司法資源，減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求，另一方面亦可使訴訟儘速終結，讓被告免於訟累，原審於104年1月8日進行準備程序，並前於103年12月8日已送達傳票通知告訴人到庭陳述意見，有原審送達證書1件可佐（見原審卷第12頁），因告訴人並未出庭陳述意見，而被告於當日準備程序當庭為認罪之表示，經原審檢察官及被告同意改行簡式審判程序，原審當日即進行簡式審判程序並辯論終結，有原審104年1月8日準備程序筆錄、審判筆錄各1件附卷可稽（見原審卷第14-22頁），其踐行簡式審判程序過程，並無違法之處；再者，告訴人已於104年3月24日具狀向本院提起刑事附帶民事訴訟，此有本院104年度附民字第1號違反著作權法案卷可稽，又於本案委任告訴代理人陳○○律師、陳○○律師，且由告訴代理人陳○○律師於本院同年月26日準備程序期日到庭陳述意見（見本院卷第32頁），嗣告訴人於同年4月28日解除對上開告訴代理人之委任（見本院卷第50頁），而本院於同年5月6日進行審判程序，並於同年4月20日已送達傳票通知告訴人到庭陳述意見，有本院送達證書1件可按（見本院卷第38頁），惟告訴人並未出庭陳述意見，是告訴人既因被告於本案未賠償其損害，而對其提起刑事附帶民事訴訟，復於本院準備程序委由告訴代理人陳○○律師到庭陳述意見，且經本院於審判期日合法通知仍未到庭陳述意見，此已可充分保障告訴人到庭陳述意見之權益，是檢察官此部分上訴意旨，亦難認有理由，應予駁回。
（二）原審論處被告罪刑，固非無見；惟按有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年，刑法第33條第3款定有明文。查本件被告所犯著作權法第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，並未有減輕之事由，而原審卻量處被告拘役40日，已逾有期徒刑之法定最低刑度，自有未合，檢察官上訴，雖未指摘及此，然原判決既有可議之處，自屬難以維持，應由本院撤銷改判。
五、科刑部分：爰審酌被告正值青壯之年，不思以正途賺取財富，竟貪圖利益，未知尊重他人之智慧財產權，擅自向大陸地區淘寶網站上不詳賣家，購入侵害告訴人享有著作財產權之印有迪士尼卡通人物圖樣之行動電話護套12個重製物及迪士尼公司享有「DISNEY」商標權之仿冒商標商品，而於夜市設攤公開陳列欲販售賺取差價，其行為除直接侵害告訴人及商標權人之財產利益外，亦使消費者有混淆之虞，自有不當，兼衡被告公開陳列之仿冒商品為12個，數量非鉅，陳列期間為自103年8月2日起至同年月7日為警查獲，僅
6日期間，真品價格為每個790元，對告訴人之法益侵害尚非嚴重，被告犯後坦承犯行，及告訴人要求被告賠償20萬元，其無能力負擔，致未與告訴人達成和解並賠償損害，被告於警詢時自稱高職畢業之智識程度，另被告目前上午於飲料店工讀4小時，時薪為115元，晚上於夜市打工，每日薪資600元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：扣案之仿冒行動電話護套12個（含外包裝盒），均有「DISNEY」之商標，為侵害商標權之商品，應依商標法第98條之規定，不問是否為犯人所有，均沒收之。至於扣案之行動電話護套及4個外包裝盒上，雖亦為侵害著作財產權之重製物，惟既已對扣案之行動電話護套及外包裝盒諭知沒收，即無重複對上開侵害著作財產權之重製物諭知沒收之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第91條之1第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國104年5月29日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官杜惠錦法官張銘晃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年6月1日
書記官葉倩如附錄本判決論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。