裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第562號刑事判決
裁判日期：民國106年09月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴字第562號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李承倫選任辯護人江信賢律師
蘇榕芝律師 林湘清 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第5690號、106年度營偵字第456號、106年度營偵字第750號），本院判決如下：
主文李承倫犯如附表一編號１、附表二編號１至３所示之罪，各處如附表一編號１、附表二編號１至３所示之刑；附表二編號１至３部分應執行有期徒刑拾月。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、李承倫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品及藥事法所規定之禁藥，依法不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表一所示之時間
、地點，以如附表一所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予邱 敏城 。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以如
附表二所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予 姜林 凱宏 、 王文勇 施用。
二、嗣經警以本院105年聲監字第431號通訊監察書對 邱敏城 所持用門號0000000000行動電話進行通信監察，並持本院核發之106年聲搜字第289號搜索票，於民國106年3月17日7時30分許，至李承倫位於臺南市○區○○路○○號住處進行搜索，扣得李承倫所持用三星牌手機1支（內含門號0000000000之SIM卡1張）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告李承倫以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第31-32頁、第56頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱（見警卷第10-11頁、106年度營偵字第456號卷，下稱「偵一卷」，第49頁至第50頁反面、第57頁反面、本院卷第31頁、第59頁反面），核與證人邱敏城、 姜林凱宏 、王文勇於警詢、偵查中所為之指證情節相符（邱敏城見警卷第32頁及反面、106年度營偵字第750號卷，下稱「偵三卷」，第18頁及反面、姜林凱宏見警卷第40-42頁、106年度偵字第5690號卷，下稱「偵二卷」，第87-88頁、王文勇見警卷第58頁反面、第63頁反面、偵二卷第63頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第35頁、第43頁）在卷可證。而證人姜林凱宏、王文勇於警詢經採集尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局新營分局採取尿液名冊編號對照表、臺南市政府警察局第六分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見警卷第48-50頁、第66頁、偵二卷第53頁）附卷可證，另證人邱敏城曾因施用毒品而接受觀察勒戒，亦據其證述明確（見警卷第33頁），則上開證人既有施用甲基安非他命之習性及經驗，自有購買或索取甲基安非他命之需求，而其等對於施用甲基安非他命後反應亦不陌生，並無誤認之可能，故上開證人證稱曾向被告購買或索取第二級毒品甲基安非他命施用等情，應有相當之可信性。另被告於販賣甲基安非他命前，與證人邱敏城有如附表三所示之通話內容，有本院105年聲監字第431號通訊監察書及通訊監察譯文（見偵二卷第116頁及反面）附卷可證，亦足以佐證邱敏城前開證述內容之真實性。
㈡另臺南市政府警察局新營分局警員於106年3月17日7時30
分許，持本院核發之106年聲搜字第289號搜索票，至被告位於臺南市○區○○路○○號住處進行搜索，已扣得李承倫所持用三星牌手機1支（內含門號0000000000之SIM卡1張），有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第13-19頁），足見被告確實持用上開行動電話以對外販賣甲基安非他命。被告之自白核與上開積極證據相吻合，應與事實相符，堪以採信。
㈢選任辯護人雖就附表二編號３部分以：被告僅提供甲基安非
他命予王文勇吸幾口，並無法律概念上之移轉交付行為，明顯當次消滅之施用行為，行為人本身並無具體消滅占有或現實移轉占有之可能，應該當於幫助施用毒品而非轉讓行為云云。惟按，無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，二者顯然有別（最高法院101年度台上字第4981號判決意旨參照）。經查：關於王文勇如何自被告處取得甲基安非他命施用，其係證稱：我看見李承倫在車上施用甲基安非他命，我叫他給我吸幾口（見警卷第58頁反面），足見被告係於吸食甲基安非他命過程中，應王文勇之要求，將甲基安非他命連同吸食器給予王文勇施用，則被告固未將甲基安非他命之白色結晶實體交付予王文勇，惟其於將吸食器交予王文勇之時，已有將化為煙霧之甲基安非他命移轉所有權予王文勇之意思，畢竟如被告未有交付王文勇吸食器之舉，則其自身仍得施用所餘之甲基安非他命，是被告顯係以移轉所有權之意思將甲基安非他命交付予王文勇無誤。更何況被告取得該甲基安非他命時，並非係受王文勇之委託為王文勇持有該毒品，而係於取得毒品之所有權後，始因王文勇要求而另行起意，移轉部分毒品之所有權予王文勇，益證被告此部分所為，亦屬轉讓而非幫助施用，應無疑義。選任辯護人上開主張，容有誤會。
㈣意圖營利部分：
按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。經查：本件被告係以新台幣（下同）1,
500元之價格販賣甲基安非他命予邱敏城，並非無償，且並無事證足認被告係按同一價量轉售，是被告實基於營利之意圖而販賣第二級毒品，亦屬明確。
㈤本件事證明確，被告所涉轉讓及販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法法理，擇一重處斷。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，藥事法未設刑罰規定，就涉及犯罪之態樣、階段應整體適用法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
二、被告所犯上開各罪，犯意各別，時地互異，應予分論併罰。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查：被告於警詢、偵查及本院審理時已自白販賣第二級毒品之犯行（見警卷第11頁、偵一卷第49頁、本院卷第31頁、第59頁反面），就此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，而該毒品來源之人被偵查人員破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院105年度台上字第3313號、106年度台上字第953號迭著有判決意旨可資參照）。經查：關於被告是否有供出毒品來源因而查獲之情形，經本院向臺灣臺南地方法院檢察署函詢結果，該署函覆稱：「本件被告供稱係向 李文章 購買，惟該次購買情狀除證人指述外，並無其他證據證實其說。…本署目前查獲之李文章涉嫌販賣毒品情事，尚與李承倫105年7月30日販賣毒品部分無關。
」，有該署106年8月8日南檢文平106偵5690字第51469號函（見本院卷第42頁）在卷可稽，尚難認被告供出毒品來源與本件販賣毒品犯行有何直接關聯，參照前揭最高法院判決意旨，核與供出毒品來源因而查獲之要件不符，自無上開減刑規定之適用。選任辯護人認被告販賣毒品之犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，尚有誤會。
五、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參）。辯護人另主張本件被告應依刑法第59條規定酌減其刑，惟查：被告前因殺人及槍砲案件，經法院判處有期徒刑10年6月、1年2月確定，槍砲案件經減刑為有期徒刑7月，嗣殺人案件於102年11月19日假釋出監付保護管束，於假釋期間再犯本件販賣毒品罪，有台灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第65-68頁）附卷可參，足見被告素行不良，於假釋期間仍不知警惕，再犯本件販賣毒品，其犯罪並無任何特殊之原因與環境足資同情，亦尚難謂其有何情輕法重之情形，況被告因於偵查及審理時自白而得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，故本院認其販賣第二級毒品犯行並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
六、爰審酌被告有槍砲及殺人之前科，已如前述，於假釋期間再犯本件販賣毒品罪，品行仍屬不端，被告有施用第二級毒品之惡習，應知施用毒品對身心健康之毒害，竟無視於此及國家對於杜絕禁藥、毒品犯罪之禁令，除轉讓禁藥即甲基安非他命予他人外，並販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，危害社會治安及國民健康，且助長施用毒品歪風，其所為轉讓禁藥次數為3次，販賣毒品犯行僅1次，金額為1,500元，於本案販賣對象僅1人，惡性與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例實有相當之區別，犯罪情節尚屬輕微，暨其犯後始終能坦承全部犯行，態度良好，兼衡被告為高職畢業之智識程度、已婚、育有2名未成年子女且須扶養岳母、現從事工程及資源再生工作、月收入約8萬元（見本院卷第59頁反面）等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並就得易服社會勞動部分（即附表二部分）定應執行之刑如主文所示。
七、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1
第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告本件販賣第二級毒品犯行所實際取得之販毒款項為其犯罪所得，應依前開規定，於被告該販賣毒品犯行主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡另按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項
、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之三星牌手機1支（內含門號0000000000之SIM卡1張），係被告所有供其販賣毒品所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第32頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於販賣毒品犯行主文項下宣告沒收。至於附表二編號１、２轉讓甲基安非他命予姜林凱宏之前後，被告固曾以門號0000000000行動電話與姜林凱宏聯絡，惟就該通話與轉讓甲基安非他命之關聯性，姜林凱宏係證稱：106年
1月11日12時30分許是工作午休時在李承倫的車上，李承倫拿給我施用的，施用完後，李承倫叫我去找跟他發生車禍事故的 阿伯 談車禍理賠的事，我才於15時6分打電話給李承倫；106年2月2日通話是我找李承倫的通話，我到達李承倫的住處後，兩人在他住處旁空地車上談話約半小時左右，當時在李承倫的車上談工作的事情，談的過程中，我有向李承倫要毒品吃，李承倫就請我吃毒品（見警卷第41頁反面至第42頁、偵二卷第88頁），足見編號１所示之通話係被告轉讓甲基安非他命予姜林凱宏後所為，編號２係因其等相約見面商談工作之事所為通話，是被告並未持該門號行動電話以為轉讓禁藥予姜林凱宏之物，應無庸於此部分犯行項下宣告沒收，特予指明。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、藥事法第83條第1項。
三、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項。
四、刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項。
本案經檢察官黃信勇到庭執行職務中華民國106年9月7日
刑事第八庭審判長法官陳威龍
法官張婉寧法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王峻彬中華民國106年9月12日附錄本案論罪科刑條文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬───────────┐│編號│對象│時間│地點│交易方式│宣告刑│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────────┤│１│邱敏城│105年7月│臺南市安平│李承倫以其所持│李承倫犯販賣第二級毒品││（即││30日1時○○○區○○路荷│用門號00000000│罪，處有期徒刑參年柒月││起訴││分許│ 蘭村 汽車旅│86行動電話與邱│。未扣案之販賣第二級毒││書附│││館│敏城所持用門號│品所得新臺幣壹仟伍佰元││表編││││0000000000聯絡│沒收之，如全部或一部不││號1││││後，於左列時間│能沒收時，追徵其價額。││）││││、地點，將價值│扣案之三星牌行動電話壹││││││1,500之甲基安│支（內含門號０九五二八││││││非他命1包販賣│二六六八六之SIM卡壹張││││││予邱敏城，並得│）沒收之。││││││款1,500元。││└──┴────┴─────┴─────┴───────┴───────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬───────────┐│編號│對象│時間│地點│轉讓方式│宣告刑│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────────┤│１│姜林凱宏│106年1月│臺南市 安南 │李承倫於左列時│李承倫犯轉讓禁藥罪，處││（即││11日12時○○○區○○路5│間、地點，無償│有期徒刑肆月。││起訴││分許│段某處李承│轉讓數量不詳之│││書附│││倫所駕駛AR│甲基安非他命（│││表編│││W-5222號自│無證據證明已達│││號2-│││小客車上│淨重10公克以上│││1）││││）予姜林凱宏。││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────────┤│２│姜林凱宏│106年2月│臺南市南區│李承倫於左列時│李承倫犯轉讓禁藥罪，處││（即││2日6時許│鯤鯓路96號│間、地點，無償│有期徒刑肆月。││起訴│││附近李承倫│轉讓數量不詳之│││書附│││所駕駛自小│甲基安非他命（│││表編│││客車上│無證據證明已達│││號2-││││淨重10公克以上│││2）││││）予姜林凱宏。││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────────┤│３│王文勇│106年3月│臺南市安南│被告於左列時間│李承倫犯轉讓禁藥罪，處││（即││14日11○○○區○○路4│、地點施用甲基│有期徒刑參月。││起訴││（起訴書誤│段290巷32│安非他命時，無│││書附││載為15日14│5弄內李承│償將裝有甲基安│││表編││時許）│倫所駕駛AR│非他命之吸食器│││號3│││W-5222號自│提供予王文勇吸│││）│││小客車上│食，而以此方式│││││││轉讓數量不詳之│││││││甲基安非他命（│││││││無證據證明已達│││││││淨重10公克以上│││││││）予王文勇。││└──┴────┴─────┴─────┴───────┴───────────┘附表三：
┌─┬─────┬────────┬─────┬──────────────┬───┐│編│通話時間│(A)監察對象或重│(B)持機人│交易及談話內容│出處││號││要對象│及電話│││├─┼─────┼────────┼─────┼──────────────┼───┤│１│105.07.30│邱敏城│李承倫│A：處理多少？│偵一卷│││01:00:39│0000000000│0000000000│B：680就好。│第17頁││││序號││A：680我怕不太夠啦。│││││000000000000000││B：甚麼不夠？│││││││A：你在哪裡？│││││││B：我從公司要過去了。│││││││A：你從北安路靠近長榮路5段這│││││││，章魚這啦。│││││││B：我過去那邊做甚麼啦。│││││││A：你過來就好啦。│││││││B：我等等還有事，你等等看我│││││││開哪一間在過來找我啦。││└─┴─────┴────────┴─────┴──────────────┴───┘