裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2974號刑事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2974號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人法律扶助辯護人 林正杰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9819號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案第一級毒品海洛因合計淨重伍點壹肆公克，沒收銷燬之；包裹上開第一級毒品海洛因之包裝袋肆個，沒收之。
事實
一、甲○○綽號「阿盛」，其前因施用第二級毒品案件，經本院以93年度簡字第5610號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，而於民國94年2月23日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品營利之犯意，先與綽號「 婷婷 」之友人丁○○以不明電話相互聯絡，約定願以每1.8公克海洛因售價新臺幣1萬1千元為條件，販賣海洛因與丁○○及丁○○男友丙○○後，雙方即相約於96年4月26日至翌日（即27日）間之深夜某時許，由甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱本案汽車），在臺北縣板橋市南雅夜市附近某處搭載丁○○及丙○○（車內尚有不知情之乙○○）上車繼續行駛，迨27日凌晨1時40分許，甲○○將本案汽車停放在臺北縣板橋市○○○路○段○○號前，並在車內取出海洛因準備交付與坐在右前座之丙○○試用之際，因警方先前已獲得線報而持續跟監丙○○行蹤，見狀即上前查獲甲○○等人始未完成買賣交易，並當場在本案汽車內手煞車附近等處扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因（合計淨重5.14公克）4包。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告甲○○於本院準備程序時，雖辯稱：警詢時遭警員帶到小房間內以強暴、脅迫方式要求伊配合供述云云，辯護人則主張被告警詢錄音內有約8、9分鐘為空白，適與被告所述曾遭帶往小房間情形相合，違反應全程連續錄音之強制規定，故爭執被告警詢時陳述不具證據能力云云。然查，證人即警員 賴震文 、 劉運發 於本院審理時，均已具結證稱：於製作被告警詢筆錄時，沒有施用強暴、脅迫或其他違法方法逼供等語明確（見本院卷第132、134頁），而本院於96年10月26日由受命法官當庭勘驗被告96年4月27日警詢錄音帶內容，亦可知警員對被告訊問時，係一問一答，並同時打字製作筆錄，全程錄音除換面、更換錄音帶及未錄有聲音約一分鐘期間以外，其餘係連續並無中斷之情事，且錄音品質良好，可聽見背景聲，問答中間有清楚鍵盤打字聲，被告意識清楚，回答時口語清晰自然，詢問前警員有告知被告刑事訴訟法第95條之權利，期間警員態度、語氣尚稱溫和，並無大聲威嚇等不當情形存在，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第53至76頁），而前開經勘驗未錄有聲音約一分鐘期間，除被告及辯護人均未爭執此部分程序瑕疵外，由勘驗前後內容亦可知當時警詢已近尾聲，其後被告未就本案再為任何實質陳述，且經警員重新敲擊錄音機麥克風後，亦即恢復正常錄音，足見該期間未錄有聲音應係單純機械故障或操作疏失所致，尚與被告先前供述內容有無證據能力無關；再被告及辯護人所指之8、9分鐘，實際上錄音並無中斷情形，期間仍錄有他人交談聲、音樂聲、電話聲及其他吵雜聲，當時警員可能正思考回顧整理筆錄內容或讓被告休息、上廁所等情，自不能單憑警員暫時停止進行詢問，即逕予推論警員有對被告進行違法刑求之嫌，況參諸被告於該期間後之供述內容，除大部分皆與本案起訴書所載之犯罪事實無關外，其就販賣安非他命之次數、買家年籍資料特徵、扣案海洛因來源、前次施用毒品等項，亦均未見被告有配合警員加以回答之情事，足見係本於其自由意識所為，是本案被告警詢所述核無存有不正方法取供或未連續錄音之瑕疵，本院認仍有證據能力，被告及辯護人所辯尚無可採。
（二）被告及辯護人於本院準備程序中，另主張證人丙○○、丁○○、 呂雲鵬 、賴震文於偵查中之證述皆無證據能力云云。惟查，前開證人於檢察官訊問時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然依卷內證據資料，尚查無檢察官對渠等有違法取供虞慮之情形，而難認存有何顯有不可信之情況，且除前開證人均已具結擔保其證詞之真實性外，嗣於本院審理時，辯護人復在庭為被告行使詰問各證人之權利，對被告防禦權已無妨礙，是依刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定，本院認證人丙○○、丁○○、呂雲鵬、賴震文於檢察官訊問時之證述均具有證據能力。
（三）至本案以下其餘認定事實所引用之證據，檢察官、被告及辯護人均未就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故本院認均得作為認定被告有罪之依據，合先敘明。
二、查被告甲○○於本院審理期日時，已坦承警方在本案汽車內手煞車附近等處所扣得之海洛因4包均為伊所有等情不諱，惟仍矢口否認有何販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：伊當時是要請丙○○、丁○○施用海洛因，不是要賣海洛因給他們云云（見本院卷第234、235頁）；辯護人則為被告辯護稱：被告於96年3月1日至同年4月27日並無主動撥打電話予丁○○，顯見被告並無欲販賣海洛因與丁○○等人之情事，另縱被告確有提供海洛因與丁○○、丙○○試用，因被告與丁○○、丙○○間實際就毒品之標的物及價金尚未達成合意，更未著手賣出，是應係涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品，並非該當販賣第一級毒品未遂云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人丙○○於檢察官訊問時，證稱：被告事先有打電話給丁○○問我與丁○○有無需用海洛因，他在電話中跟丁○○說1萬1千元買1.8公克，我們就約好在車上見面並試用毒品，但我們一上車還沒有試用毒品，就被警方查獲，扣案海洛因4包是被告的等語綦詳，其嗣於本院審理時，同證稱：被告當時確實是要兜售毒品給我及丁○○，他事先有打電話跟丁○○講要販賣的價錢跟數量，丁○○再跟我說1.8公克賣1萬1千元，扣案海洛因確實是被告的等語（見本院卷第229、230頁）。另證人丁○○於檢察官訊問時，證稱：當時是被告打電話給我們說他那邊有不錯的兩錢海洛因，問我需不需要。與丙○○到被告車上就是為了向被告買海洛因，但是尚未交易就被警方查獲等語，其嗣於本院審理時，亦證稱：被告拿海洛因給我們試就是要賣我們海洛因，我在檢察官那邊講的全部都實在等語在卷（見本院卷第231、232頁）。核證人丙○○、丁○○前開證詞，均一致指證被告於前開時間係欲在車內販賣海洛因與丙○○、丁○○二人，但丙○○未及試用完成交易即遭警方查獲等情無訛，而被告除於警詢時已表明完全不知道丙○○姓名為何，就丁○○亦僅知綽號為「婷婷」外（見本院卷第61頁），其於本院訊問時，復供明與丙○○、丁○○間並無任何怨隙；跟丁○○認識不久，之前見過一次，被查獲是第二次見面，伊跟丙○○是完全不認識等語無誤（見本院卷第15、40頁），且參諸本院審理期日進行中，丙○○、丁○○在庭原皆欲迴護被告，改稱當天雙方見面不是要買賣毒品云云（見本院卷第216、223頁），嗣經本院質問渠等證詞破綻矛盾之處後，始均坦白係因被告於開庭前一直拜託丙○○、丁○○幫忙解這條販賣毒品，方變異證詞之情（見本院卷第22
9、231頁），均可認丙○○、丁○○尚無虛構事實誣指被告涉犯販賣第一級毒品未遂重罪之動機。至丁○○於本院審理時，雖證稱：當初跟被告買海洛因好像沒有談到多少數量、多少價錢等語，然丙○○於檢察官訊問時，即已證述當日係第一次向被告購買海洛因等語在卷，而其原即有施用海洛因之惡習，於案發後經警前往丙○○位在臺北縣板橋市○○○路○號10樓之4住處搜索，亦另扣得海洛因3包，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第40至44頁）、毒品初步鑑驗報告單（見偵卷第58頁）各1份附卷可憑，足見丙○○實另有海洛因購買管道，是若被告未預先表示欲販售海洛因金額、條件俾供丙○○考量是否合算，則渠等既與被告並不熟識，焉有必要在住處仍有海洛因可供施用之情況下，猶冒險於深夜與被告相約在本案汽車內見面交易？渠等又如何能準備攜帶充足之現金到場？況丁○○與丙○○於偵查中既同證稱事前係由丁○○與被告以電話中洽談，若丁○○未告知丙○○每1.8公克海洛因售價為新臺幣1萬1千元，則丙○○如何能向檢察官明確供述此事？復觀諸案發當日主要亦係由丙○○負責與被告進行海洛因試用交易之情，足見丁○○前開所言應係記憶未清所致，尚難作為有利於被告之認定。
（二）查被告於警詢時，並已供明：扣案海洛因4包是我的，我本來是想賣給他們，先拿給他們試；是要拿給他們試用，當時就剛拿出來而已，還沒試用等語無訛（見本院卷第57、60、61、62、63頁），另證人劉運發於本院審理時，尚證稱：當時被告拿夾鍊袋裝白色粉末給丙○○的時候，我們下車去查緝，丙○○在車上看到了又把毒品丟還給被告，被告就把該包毒品順手放在中間的扶手。當天我們事實上是在跟蹤丙○○，他是我們鎖定的販毒者，發現丙○○上車之後，他們開到南雅南路2段20號前停車，我們就透過汽車前擋風玻璃看到他們汽車內部情形。在現場查獲的時候，被告說他拿毒品給丙○○試，他也承認是他要賣給丙○○等情綦詳（見本院卷第133、134、135頁），核與證人呂雲鵬、賴震文於檢察官訊問及本院審理時所為之證述均相合，並有本案汽車現場照片1張附卷可稽（見偵卷第68頁），除可證明被告在車內已取出海洛因準備交付與丙○○試用之情外，警方原鎖定查緝之嫌犯既為丙○○，是本案若非被告於緝獲時確有供稱欲販賣海洛因與丙○○、丁○○之情，警方如何會捨丙○○而僅就被告送辦意圖販賣毒品罪嫌？再當日為警在本案汽車內等處查扣被告所有之白色粉末4包，經法務部調查局鑑定結果，合計淨重5.14公克，確均含海洛因成分，亦有該局濫用藥物實驗室調科壹字第09723004150號鑑定書1紙在卷可憑，凡此均可佐證證人丙○○、丁○○前開證詞信而有徵，足以認定與事實相符。
（三）反觀被告於96年4月27日檢察官初訊時，原仍稱：警方查獲4包海洛因都是我的，僅辯稱：不是要將海洛因賣給丙○○、丁○○，也沒有要拿海洛因給他們試用云云，然當日在庭旋改稱：扣案海洛因不是我的云云，嗣於96年6月
5日檢察官訊問時起，迄本院準備程序時止，除持續否認扣案海洛因為其所有者外，甚且訛稱：當時是我要向丙○○、丁○○買海洛因，丙○○要幫我捲煙讓我試用看看云云，直至證人丙○○、丁○○於本院審理時坦承係受被告請託先前才為被告作虛偽證述後，被告見狀始表示扣案毒品確實為其所有，伊只是想要請他們而已云云，設若被告於本院審理時所辯確屬實情，則其先前何須不斷翻異供詞？又被告與丙○○、丁○○如前述彼此並非熟識，倘若本案雙方係經常往來之朋友，亦可相約在彼此住處內分享施用海洛因，尚無必要特意將本案汽車暫時停放路旁後，旋即在車內將海洛因取出交付，是被告當無可能將價格高昂之海洛因無償提供與對方施用，足見被告最後辯稱是要請丙○○、丁○○施用海洛因等情，同顯與事實不符，堪認被告所辯均係畏罪卸責之詞，難以採信。
（四）查被告於警詢時供明：扣案海洛因是96年4月21日下午2時，在臺北縣中和市○○路與大智街口，用新臺幣2萬2千元向綽號「小康」男子購買等語（換算每公克約為新臺幣4,280元，見本院卷第70、71頁），惟其於本院審理時，改稱：扣案海洛因是「小康」給我的，沒有算錢，因為之前他欠我錢，所以他就說乾脆把海洛因先放在我這邊等語（見本院卷第236頁），是本案雖無直接證據可資佐證被告從事販賣海洛因可得之實際利潤為何，然無論依被告前開任一所言，其既係欲以每1.8公克海洛因售價新臺幣
1萬1千元為條件（換算每公克約為新臺幣6,111元）出售與丙○○、丁○○，已足徵被告確可從中得款賺取利潤甚明，況販賣第一級毒品係政府嚴予查緝之重罪行為，且海洛因價格不低、取得不易，苟無利可圖，被告亦無理由涉險單純提供與並非熟識之丙○○、丁○○施用，是其取得海洛因之成本必較售出之價格為低，而有可從中賺取價金牟利之意圖及事實無疑。
（五）辯護人雖以前詞置辯，惟查被告於本院審理時既已坦承扣案海洛因為其所有，案發當時係被告取出準備將海洛因交付與丙○○、丁○○等情無誤，則事前究係何方最先主動聯絡提及交易毒品之事，已非重要，且買賣毒品為避免遭警方監聽循線查緝，本即以使用他人人頭電話門號隱匿真實身分為常態，難以期待雙方以自身慣用之門號進行聯絡，就此觀諸丙○○、丁○○住處為警搜索時之現場照片顯示（見偵卷第66、67頁），亦可見桌上即放有4支行動電話供渠等使用之情無訛，而丁○○於檢察官訊問時，復僅證稱：我的電話是0000000000號，被告的電話我要看手機才知道等語，並未證述其係與被告所持用之何電話門號聯絡，另被告於檢察官訊問時，亦僅自承其電話為00000000、0000000000號，同未供明當時雙方憑以聯絡之電話門號為何，而經核前開0000000000號與0000000000號門號間，於96年3月1日至同年4月27日並無任何通聯紀錄，至丁○○於警詢時所提供之0000000000號門號，亦僅於96年4月19日曾與0000000000號門號間有14秒鐘短暫通話1次，有檢察官通聯紀錄分析1份在卷可參，則該通話時點距離雙方見面交易時間既已相隔7日餘，復無當次通話內容可參，是實難認定該次通話與本案有何直接關聯，足見被告與丁○○應係另以不明電話進行聯絡，尚難執卷內僅有丁○○使用0000000000號門號撥打電話至被告0000000000號門號1次之情，即認丁○○、丙○○之證詞有何不可採信之處。又本案被告於事前既與丁○○聯絡欲出售之毒品種類及價格條件，且雙方相約在本案汽車內見面後，被告並已取出海洛因準備交付與丙○○先行試用，雙方實際上係處於隨時得完成買賣海洛因交易之狀態，是客觀上被告既有為遂行販賣海洛因目的而積極從事各項行為舉止，顯非僅具單純持有海洛因之情可以比擬，被告所為當屬已著手實施販賣第一級毒品犯行無疑，辯護人辯稱被告應係涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品云云，亦有未合。
（六）綜上所述，被告及辯護人前開所辯，均無可採，而本案依卷內證據資料，既已可認定前開犯罪事實，雖辯護人尚聲請傳喚證人乙○○行詰問程序，惟除乙○○經本院依法傳拘均未到庭外，查其前於檢察官訊問時，已表明：我不知道毒品是誰的，也不知道丙○○、丁○○在車上作什麼，我當時在聽歌，我請被告載我回家之旨，足見乙○○就本案情節並不知情，是本院認已無再繼續傳訊之必要，附此敘明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因未遂之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以93年度簡字第5610號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算
1日確定，而於94年2月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第
1項規定成立累犯，並應加重其刑（惟該罪法定刑為死刑及無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，皆不得加重）。被告已著手於販賣海洛因犯行之實施，係因為警當場查獲而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，再本案被告欲販賣海洛因之數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，且依卷內積極證據資料顯示，被告亦僅有此單一販賣第一級毒品未遂之情，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，倘處以法定最低本刑，本院認仍嫌過苛，情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑（就有關併科罰金刑部分，則先加後遞減之）。爰審酌被告犯罪動機、手段、所生危害之程度，及其犯後猶飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查扣案海洛因合計淨重5.14公克，係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；扣案之包裹前開海洛因之包裝袋4個，被告業已供明為其所有，且係其用於包裹海洛因，防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶所用，足認係供被告為前開販賣第一級毒品未遂犯行所用之物，且依前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書所載，各空包裝袋總重為1.22公克，顯見本案包裝袋尚可與海洛因毒品析離分別秤重，自不得併予沒收銷燬，而應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至為警同日在本案汽車內扣案之吸食器2組及分裝袋69個，雖經被告於本院審理時供明均為其所有，然皆無從認定與本案被告所為販賣第一級毒品未遂犯行有何直接關聯，故爰不予宣告沒收；另被告既矢口否認曾以電話與丁○○聯絡本案海洛因買賣事宜（見本院卷第234頁），遍查卷內積極證據資料亦難以得知該不明電話是否確屬被告所有之情，是同不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。
中華民國97年3月25日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官劉安榕法官張兆光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官曹秋冬中華民國97年3月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。