裁判字號：最高法院97年台上字第5118號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五一一八號上訴人甲○○（原名 陳明盛 ）
80號1樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第二二五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第九八一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第五十九條酌減其刑後，論處上訴人甲○○（原名陳明盛）販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑七年十月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）依本件案發狀況，上訴人與 劉益全 、 嚴曉婷 等人僅係朋友間互相吸食毒品，上訴人並無販賣海洛因毒品之意圖，況且警員出庭作證時，亦證稱：上訴人並未販賣海洛因毒品予任何人等語，原判決理由說明，顯與上開情狀不符。（二）證人嚴曉婷於出庭接受詰問時已供稱：上訴人係請伊吸食海洛因毒品，並無交易行為云云，原審不察，僅以推測之詞，認定上訴人係販賣第一級毒品海洛因予嚴曉婷、劉益全二人未遂，應再行調查等語。惟查：原判決依憑上訴人於警詢供認：「扣案海洛因四包是我的，我本來是想賣給他們（指劉益全、嚴曉婷），先拿給他們試」、「是要拿給他們試用，當時就剛拿出來而已，還沒試用」；證人劉益全、嚴曉婷於偵查及第一審分別證稱：「被告（指上訴人，下同）事先有打電話給嚴曉婷問我與嚴曉婷有無需用海洛因，他在電話中跟嚴曉婷說一萬一千元（新台幣，下同）買一點八公克，我們就約好在車上見面並試用毒品，但我們一上車還沒有試用毒品，就被警方查獲，扣案海洛因四包是『 阿盛 』（指被告）的」、「被告當時確實是要兜售毒品給我及嚴曉婷，他事先有打電話跟嚴曉婷講要販賣的價錢跟數量，嚴曉婷再跟我說一點八公克賣一萬一千元，扣案海洛因確實是被告的」（劉益全部分）、「當時是被告打電話給我們說他那邊有不錯的兩錢海洛因，問我需不需要，我與劉益全到被告車上就是為了向被告買海洛因，但是尚未交易就被警方查獲」、「被告拿海洛因給我們試就是要賣我們海洛因，我在檢察官那邊講的全部都實在」；證人即查獲本案員警 劉運發 、 賴震文 在偵查或第一審分別證稱：「當時被告拿夾鍊袋裝白色粉末給劉益全的時候，我們下車去查緝，劉益全在車上看到了又把毒品丟還給被告，當天我們事實上是在跟蹤劉益全，他是我們鎖定的販毒者，發現劉益全上車之後，他們開到南雅南路二段二十號前停車，我們就透過汽車前擋風玻璃看到他們汽車內部情形，在現場查獲的時候，被告說他拿毒品給劉益全試，他也承認是他要賣給劉益全」（劉運發部分）、「當天嚴曉婷身上帶有約四萬八千元至五萬元之現金，她有說要用來買毒品的，先試用毒品看看」（賴震文部分）；警方人員於上訴人所駕自用小客車內扣得之白色粉末四包，經送請法務部調查局鑑定結果，發現合計淨重五點一四公克，確均含海洛因成分，四個空包裝總重一點二二公克，有該局濫用藥物實驗室調科壹字第09723004
150號鑑定書一紙在卷可稽及卷附之上開自用小客車照片一張等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人於原審否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復說明認定上訴人之警詢供述係出於任意性以及證人劉益全、嚴曉婷、賴震文之偵查中證述均具有證據能力所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決並無理由說明與卷內證據資料之內容不符及證據調查未盡等違背法令之情形。上訴意旨（一）置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，仍執查獲本案員警未指證其販賣第一級毒品海洛因云云，就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。至於證人嚴曉婷於第一審雖曾供稱：「（問：案發當天甲○○為何會拿海洛因給妳試﹖）他要請我」，惟接著復證稱：「（問：對證人劉益全說被告是要賣海洛因給妳，妳有何意見﹖）是，是這樣」、「（問：甲○○拿海洛因給妳試，是要賣妳海洛因﹖）是」（見第一審卷第二三一頁）；則原判決綜合證人嚴曉婷前後證述，認定上訴人交付海洛因毒品供嚴曉婷施用，乃其遂行販賣毒品過程中之驗貨程序，與上引證人嚴曉婷之第一審筆錄內容並無不符，就證人嚴曉婷所為供述之真意，亦非未予審認、調查。上訴意旨（二）猶執證人嚴曉婷於第一審之片段供述，任意指摘原審證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十六日
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