臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第542號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第542號刑事判決

裁判日期：民國107年05月23日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第542號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告鄭有利選任辯護人李進建律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第347號中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第11509號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭有利部分撤銷。
鄭有利犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯殺人未遂罪，貳罪，各處有期徒刑伍年貳月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年肆月。
扣案改造手槍壹枝（管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、鄭有利明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，竟於民國105年11月27日前之不詳時日，在不詳地點，取得可發射子彈具有殺傷力、仿GLOCK廠23型半自動手槍、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之制式子彈2顆、不具殺傷力之子彈2顆後，而未經許可持有之。
二、緣 張育維 與 阮氏 燕花間有債務糾紛，張育維於民國105年11月27日凌晨1時29分許，率領 洪宗 呈、 林聖哲 、 張偉 將、 陳華 于及不詳成年男子等共約1、20人，同往彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號 阮氏燕花 與鄭有利合夥開立之職業賭場理論。張育維等人於賭場外叫囂後，見阮氏燕花拒絕開門，即由 洪宗呈 以腳踹破木門後夥眾侵入，賭場內之鄭有利見對方人多勢眾破門進入，其隻身難敵，明知人之胸部內有心臟、肺臟等重要臟器，可預見若持具有殺傷力之槍枝、子彈近距離朝人之胸部射擊，極可能造成該人死亡之結果，基於殺人之不確定故意，持上開改造手槍及子彈，朝向率先衝入之洪宗呈胸部扣板機擊射1槍，惟因卡彈未擊發而未遂，洪宗呈隨旋退後閃避。張育維見狀衝前以身體頂住鄭有利所持手槍，對鄭有利辱罵及嗆聲「你如果是公的，你開槍、如果沒有開就是母的」等語，並出手掌摑鄭有利耳光，鄭有利受激，竟另基於殺人之不確定故意，持槍對張育維胸部扣板機擊射1槍，亦因卡彈未擊發而未遂，旋遭張育維反抗壓制，洪宗呈、林聖哲、 張偉將 、 陳華于 等人隨即衝上奪下鄭有利手槍，以徒手及持棍圍毆鄭有利並砸毀賭場內之桌椅、監視器等物，鄭有利被毆，受有頭部外傷併頭皮血腫，左手、胸部、背部、左手肘及右大腿擦傷，右上肢、右下肢及左下肢多處撕裂傷，右側脛骨骨折等傷害而昏倒在地（張育維、洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于等5名同案被告，被訴侵入住宅、傷害及毀損部分，業經原審判決不受理確定）。嗣經民眾及張育維當場電話報案，經警到場處理，扣得改造手槍1枝、子彈4顆（2顆在彈匣內），而查悉上情。
三、案經張育維、洪宗呈訴由彰化縣警察局北斗分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，本案係由彰化縣警察局北斗分局，於偵查之前階段將查扣之本案槍彈送請刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定經過及其結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，具有證據能力。
二、被告之選任辯護人爭執證人張育維、林聖哲、張偉將、陳華于、洪宗呈於警詢、偵查中證述不具有證據能力部分（參原審卷第87頁背面）：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之。又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院106年度台上字第264號判決意旨參照）。
⒈查：①證人張育維於警詢時證稱：洪宗呈、張偉將、陳華于
、林聖哲看到鄭有利朝洪宗呈開槍（不發彈），然後鄭有利又持槍朝我的胸口要開槍，他們看到我胸口被鄭有利用槍抵住，我將鄭有利扳到在地上，他們就衝上去奪槍並毆打鄭有利；鄭有利從另1個房間持槍衝出來，並對我們開槍，沒有擊發，我們後來就發生扭打等語（見警卷第14頁反面-15頁、19-20頁）。於原審審理中證稱：我跟鄭有利認識沒多久，當時我們衝進的人蠻多的，鄭有利應該有點懼怕，我覺得他沒有要讓我死的意思，我也是不能漏氣，就衝上去頂槍；如果當時鄭有利有射擊，應該不會死人，可能手受傷；槍頂住的時候，鄭有利沒有開槍，我嗆鄭有利和打鄭有利嘴巴的時候，也沒有聽到槍聲，小弟上去就開始奪槍，不知道有沒有聽到扣板機的聲音；洪宗呈第1個進去，說開槍，但是沒有聽到槍聲，我進去房間時沒有看到鄭有利拿槍朝向洪宗呈等語（見原審卷第125頁反面-126頁、127頁正反面）。②證人洪宗呈警詢時證稱：我就踹門進去，看到鄭有利持手槍朝我開1槍，又朝張育維胸口開1槍，但是都沒有擊發，張育維上前奪槍並將鄭有利壓制在地，我與林聖哲、張偉將、陳華于就上前幫忙奪槍，我並以木棍毆打鄭有利；鄭有利持槍時距離約2步近，朝我和張育維胸口射擊等語（見警卷第21-22頁、26頁反面-27頁）。原審審理中證稱：鄭有利持槍第1個對著我，第2個對張育維，鄭有利沒有擊發，當時槍口有點朝往下，我印象中鄭有利沒有把槍舉起來，沒有朝向我的身體，是向我的方向而已等語（見原審卷第121頁反面-122頁）。③證人林聖哲於警詢時證稱：我進現場就看到鄭有利右手拿槍，朝洪宗呈開槍，洪宗呈就往後跑，再來鄭有利又把槍朝向張育維，張育維就跑向鄭有利並要搶鄭有利的槍，我也跟著跑上去搶槍，並毆打鄭有利等語（見警卷第28-30頁）。於原審審理中證稱：我走進去時我前面有幾個人，我有看到鄭有利拿槍指著張育維，我沒有印像張育維有無跟被告交談，我沒看到鄭有利拿槍指著洪宗呈等語（見原審卷第134頁反面-136頁）。④證人張偉將於警詢時證稱：我進現場就看到鄭有利右手拿槍，朝洪宗呈開槍，洪宗呈就閃躲，再來鄭有利又把槍朝向張育維，我們就跑上去搶槍，我有毆打鄭有利；鄭有利有扣板機，但沒有擊發子彈等語（見警卷第31-35頁）。於原審審理中證稱：我後來才跟著其他人進去，看到鄭有利拿槍指著張育維，我不知道鄭有利有無開槍、扣板機或拉滑套，沒有槍聲；我之前怎麼回答已忘記了，不清楚鄭有利有無朝洪宗呈開槍等語（見原審卷第145-147頁）。⑤證人陳華于於警詢時證稱：我進現場就看到鄭有利雙手拿槍，朝洪宗呈開槍，子彈沒有擊發，洪宗呈就往後跑，再來鄭有利又拉1次槍，把槍朝向張育維開槍，子彈也沒有出來，張育維就跑向鄭有利搶槍，我也跟著跑上去壓制並毆打鄭有利；我有看到鄭有利扣板機，但不清楚有無擊發，但是鄭有利就是拿槍朝著我朋友等語（見警卷第36-40頁）。
於原審審理中證稱：我有看到鄭有利拿槍起來，右手持槍平舉，左手托槍，鄭有利拿槍瞄準張育維，朝向張育維的左上臂、左肩膀、左胸左上角；我沒有看到鄭有利拿槍對著洪宗呈等語（見原審卷第136頁反面-139頁）。
⒉上揭證人於警詢中之證述與審判中有不符，且證人等此部分
之證詞，事關被告是否有持槍及殺人未遂犯行，自屬證明被告上開犯罪事實存否之必要證據。又上揭證人於偵查中均表示警詢筆錄所載內容均係屬真實等語在卷（參偵卷第100頁-102頁背面），其等經警詢問時，係依其自由意志而為陳述乙情可見，復參以其等於警詢距案發日均較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且於警詢時係單獨應詢，其時尚未與被告和解，被告亦不在場，其等直接面對警員所為陳述較為坦然，亦較無可能為袒護被告，或懼於指證犯行，而為迴護被告之說詞；反觀其等於原審審理時業與被告和解且面臨被告在場，且被告已因本案遭起訴，所為待證事項復為被告究竟有無殺人犯行之重要事項，基於人性趨吉避凶之自然心理，證人多為避重就輕、翻異迴護之詞，尚難認與常情、經驗法則相違背。故上揭證人警詢所述雖與審判中不符，然依其等於警詢時應詢環境、狀況均尚屬良好，並未有不能自由陳述之情形，客觀上顯然具有較可信之特別情況，且其等係直接見聞被告有無持槍射擊之人，為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸依上開規定，自有證據能力。從而，被告之選任辯護人爭執證人上開警詢筆錄證據能力，惟依上說明，上揭證人於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照）。又按為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。由前揭說明可知，在偵查中證人具結後所為之證言，被告雖未對之行使反對詰問權，惟依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，且僅需於審理中依法宣讀或告以要旨，踐行合法調查程序，即可採為判決基礎。查證人張育維、林聖哲、張偉將、陳華于、洪宗呈於偵查中之證述，係經檢察官以證人身分訊問，並於告以得拒絕證言之權利、具結之義務及偽證之處罰後，由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，被告及其選任辯護人於原審審理時亦均未提出、主張任何可供證明其等於上開檢察官偵訊時經以供後具結擔保之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供法院得以即時調查；且法院於審理中，亦已當庭揭示上揭證人於偵查中之筆錄予被告及其選任辯護人，該等證人並經原審法院傳喚到庭具結進行交互詰問，給予被告及其選任辯護人反對詰問之機會，調查證據之程序已完足，依前開說明，上揭證人於偵查中之證述，自有證據能力，且得為判斷之依據，被告之選任辯護人以前詞置辯，當屬無據。
三、末按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。且刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決所引用下列之非供述證據，含報案電話錄音光碟及譯文、110報案紀錄單、證人張育維與綽號「五妹」之人間之LINE對話紀錄、彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告所附照片等，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得而不得作為證據之事由，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告鄭有利（下稱被告）固坦承上揭時地其隻身面對證人張育維夥眾破門進入之事實不諱，惟矢口否認有何持有槍彈、殺人未遂之犯行，辯稱：本件扣案之手槍子彈都不是我的，我也沒有拿槍朝洪宗呈及張育維開槍，張育維一群人一進房間就把我打傷昏倒在地，警員到場後所查扣之槍彈都不是我的，我不知道該槍彈如何來的云云。其選任辯護人為被告辯護略以：⒈本件證人林聖哲、張偉將、陳華于、洪宗呈等人都是由張育維吆喝前往，證人等於於警偵訊及審理中之證述不一，證人大多是站在後面，唯洪宗呈、張育維在前面，然就被告有無擊發或如何擊發槍枝，於警偵訊及審理中證述並不一致，張育維警偵訊或洪宗呈說被告對著左胸擊發，究係對著心臟或上臂，亦或肩胛骨射擊均無法確定，本案事證並無法証明被告有殺人的犯意。⒉本件案發情況非常突然，現場槍枝於警察來時放在桌上，警察包裹帶回，在密接時間點，若被告持槍及拉滑套開2槍，該槍理應有被告指紋，但槍枝經過鑑定結果，完全沒有被告指紋，也沒有被告DNA；又當時有11輛車30幾個人進來，不可能只有幾個人在打，張育維說被告對他開槍未遂才開始揍被告，則為何現場都被打爛的狀態，是該槍或有可能其他人持有開槍或可張育維帶來想要誣陷被告的。⒊現場前後都有監視器，被告於偵查第1時間就說要告對方重傷害未遂，監視器主機當時被打壞，被告即要求主機勘驗及要求勘驗，就能知道現場情形及槍枝何人拿出來，但因主機壞掉無法還原勘驗，惟若被告拿槍，又何必要勘驗此對被告不利之證據？⒋張育維打電話給警局之報案電話，現場爭吵聲音沒有被告的聲音，但從背景聲音可聽出來，張育維與1女及1男在爭吵，當時被告已經被毆昏迷現場，不可能與報案之人爭執，顯見現場應尚有多人等語。
二、經查：
㈠、於105年11月27日凌晨1時25分、29分、30分許，經不知名之民眾及證人張育維先後撥打110報警後，員警於同日、時34分許到場請求支援，於同日、時50分許在上址賭場執行搜索，扣得手槍1支、彈匣1個、子彈4顆，此據證人即員警林獻松於偵查中證述明確（見偵卷第125頁），並有彰化縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單2件、北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件、查獲照片41張在卷可稽（見偵卷第63、65頁、警卷第70-74、89-100頁）。又扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認為：扣案手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK廠23型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，無法擊發（惟彈頭與彈殼因撞擊而分離），認不具殺傷力；另扣案子彈3顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡（其中1顆，彈頭內陷），均經試射，其中2顆，均可擊發，認具殺傷力；另1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局106年2月9日刑鑑字第1058015510號鑑定書暨照片存卷足憑（見偵卷第164-166頁）。從而，員警接獲民眾及證人張育維報案到現場處理後，在上址扣得具有殺傷力手槍1支、子彈2顆，不具殺傷力之子彈2顆乙情，首堪認定。
㈡、就被告鄭有利持槍，並分別向證人洪宗呈、張育維擊發子彈未遂之情節，各該證人證述如下：
⒈證人洪宗呈：①於警詢時證稱：當時張育維要找阮氏燕花，
在外面喊，都沒有回應，我就踹門進去，看到鄭有利持手槍朝我開1槍，又朝張育維開1槍，但是都沒有擊發，張育維上前奪槍並將鄭有利壓制在地，我與林聖哲、張偉將、陳華于就上前幫忙奪槍，我並以木棍毆打鄭有利；鄭有利持槍向我和張育維射擊時，距離約2步近等語（見警卷第21-22頁、26頁反面-27頁）。②於偵查中證稱：張育維說要找「 阿花 」講賭債糾紛，後來找了3到5台車，到現場後張育維先敲鐵門，但他們不開門，我接著去踹側邊的木門，我最先進去，就看到鄭有利拿槍朝我開槍，但是卡彈，張育維就靠近鄭有利，並跟他說如果你敢開、你就開等等，當時鄭有利拿槍指著張育維的胸口，距離約1大步，張育維就壓下鄭有利的手，鄭有利因此跌倒，其他人就一擁而上搶槍並毆打鄭有利等語（見偵卷第16頁反面）。③於原審審理中證稱：我們到了三合院，先去側門敲門，他們沒開門，我們繞到正面左邊的的木門進去，輕輕踹門就開了，進去先看到類似神明廳的地方，轉角進去就看到鄭有利，距離大約4公尺；我站在最前面，進去之後，鄭有利就要對我開槍，鄭有利舉起右手持槍，槍口稍微朝下，槍口沒有對著我的胸口或頭部，我不知道槍口朝向我的身體哪個部位，我有聽到類似扣板機「ㄆㄧㄚˋ」的聲音，但子彈沒有擊發，我沒注意鄭有利有沒有拉滑套，我嚇一跳，來不及反應，再來就看到張育維往前，我們4、5個人就去搶槍，我不知道誰搶到槍，我確定我沒有搶到槍，之後鄭有利就被我們這一群人打；打完後，張育維報警，之後警方過來，槍就放在桌上，警方就去收槍；我一看到鄭有利時，鄭有利就有拿槍，我那時沒有說什麼「開槍」的話等語（見原審卷第112頁反面-121頁）。
⒉證人張育維：①於警詢時證稱：洪宗呈、林聖哲、張偉將、
陳華于看到我胸口被鄭有利用槍抵住，我將鄭有利扳到在地上，他們就衝上去奪槍並毆打鄭有利；我去賭場不是要找鄭有利，是要找「阿花」說賭場的帳；我帶20人左右，陪我去屋內的不到10人，其他人都在車上沒有下車；當時我先敲賭場側門，沒有人回應，其他人就去前門，踢開大門進入屋內，大廳內沒有人，我們就進入右邊的房間，裡面也沒有人，我大喊「阿花」，鄭有利就從另1個房間持槍衝出來，並對我們開槍，沒有擊發，我們後來就發生扭打等語（見警卷第14頁反面-15頁、19-20頁）。②於偵查中證稱：我找了約20人前往賭場，進去賭場的約10人；我先敲鐵門，但對方不願開門，其他去破壞木門，我跟著進入，當時洪宗呈先進去，鄭有利先朝洪宗呈開槍，但是卡彈，接著又將槍口朝向我，我本來站很久，我就走到鄭有利面前說如果你是公的你開啊、沒開槍就是母的等等，一講完順勢把鄭有利的手按下，其他人也擠過來要搶槍，並且打鄭有利等語（見偵卷第15頁）。其後又證稱：我是要找「阿花」，我跟鄭有利沒有糾葛；我看到鄭有利拿槍朝洪宗呈擊發，我有聽到「喀」1聲，我不知道子彈有沒有打出來，我有看到鄭有利拉1次滑套；接著鄭有利就拿槍指著我，我上前靠近鄭有利，鄭有利手上的槍快指到我胸口，我對他說你如果是公的你開啊、沒開槍就是母的等等，接著鄭有利又按1次板機，我有聽到「喀」1聲，但是子彈沒有出來，這時他還是用槍指著我，我馬上去壓制他，跟我一起去的人也過去搶槍，我不知道是誰搶下槍，但是洪宗呈有將槍退彈匣，地上撿起來2個子彈，彈匣裡有2顆子彈等語（見偵卷第100頁）。③於原審審理中證稱：105年11月27日凌晨1點多，我有去鄭有利和「阿花」住的三合院，有踹門，洪宗呈先進去，進去後，洪宗呈說有看到槍，但是沒有聽到槍聲，我也看到鄭有利拿槍，當時鄭有利就站在門口，右手持槍平舉朝前，第1發沒有聽到聲音，我就衝上去，讓鄭有利的槍頂著，頂在我的胸口，就是左胸左上角、肩膀跟左上臂交界的位置，我跟鄭有利說你有種開槍、你開槍就是公的、沒開槍就是母的等等，並打鄭有利的嘴巴；我跟鄭有利認識沒多久，當時我們衝進的人蠻多的，鄭有利應該有點懼怕，我覺得他沒有要讓我死的意思，我也是不能漏氣，就衝上去頂槍；如果當時鄭有利有射擊，應該不會死人，可能手受傷；槍頂住的時候，鄭有利沒有開槍，我嗆鄭有利和打鄭有利嘴巴的時候，也沒有聽到槍聲，後來小弟上去奪槍，壓制鄭有利；我沒有聽到槍聲，扣板機的聲音我不知道有沒有聽到，我不知道有沒有卡彈；我覺得鄭有利有擊發，但我沒有聽到槍聲；我叫大家不要再打鄭有利後，我就報案；洪宗呈第1個進去，說開槍，但是沒有聽到槍聲，我進去房間時沒有看到鄭有利拿槍朝向洪宗呈；我沒有看到鄭有利拉滑套；搶到槍後，我叫小弟他們把彈匣退掉，把槍放在桌上；警察來的時候，有數子彈，彈匣裡好像有2顆子彈；我跟我朋友「五妹」、 陳啟明 的對話紀錄中，提到鄭有利對我開槍，是因為鄭有利把槍拿出來，我頂上去，就是對我開槍，我跟朋友講話會稍微誇大一點；在我的觀念裡，亮槍出來就是要開槍；我當時是要去找「阿花」，因為「阿花」欠我很多錢，我不是要找鄭有利，我沒想到鄭有利會拿槍出來；我們進去的時候，只有鄭有利在，後來才知道裡面躲很多賭客；我們之前踹門時很大聲，我一邊走一邊喊「出來」，其他人也有一些聲響等語（見原審卷第124頁反面-134頁）。
⒊證人林聖哲：①於警詢時證稱：我進現場就看到鄭有利右手
拿槍，朝洪宗呈開槍，洪宗呈就往後跑，再來鄭有利又把槍朝向張育維，張育維就跑向鄭有利並要搶鄭有利的槍，我也跟著跑上去搶槍，並毆打鄭有利；我們去現場是要找「阿花」談事情等語（見警卷第28-30頁）。②偵查中證稱：當天洪宗呈踹門進去，我們跟著進去，看到鄭有利拿槍先朝著洪宗呈開槍，我不記得有沒有聽到槍聲，之後鄭有利拿槍指著張育維胸口，張育維走過去握住鄭有利槍管上方，並且對鄭有利說有種開槍啊，接著全部人就壓上去；我不知道鄭有利實際上有沒有對張育維開槍；當天張育維是要找「阿花」問賭場帳問題，不是要找鄭有利等語（見偵卷第101頁）。③於原審審理中證稱：105年11月27日凌晨，我跟著洪宗呈、張育維一起去，我們有踹門進去，我走進去時我前面有幾個人，我有看到鄭有利拿槍，但我沒有聽到槍聲，我不清楚鄭有利有無拿槍抵著洪宗呈的胸口，我沒有看到鄭有利拿槍抵著張育維，我有看到鄭有利拿槍指著張育維，我沒看到鄭有利拿槍指著洪宗呈；後來我有去搶槍，我不清楚槍是被誰搶走等語（見原審卷第134頁反面-136頁）。
⒋證人張偉將：①於警詢時證稱：我進現場就看到鄭有利右手
拿槍，朝洪宗呈開槍，洪宗呈就閃躲，再來鄭有利又把槍朝向張育維，我們就跑上去搶槍，我有毆打鄭有利；鄭有利有扣板機，但沒有擊發子彈；當天是洪宗呈提議要去找「阿花」，所以才去賭場等語（見警卷第31-35頁）。②於偵查中證稱：當天我們有敲門，但是對方沒開門，洪宗呈踹門進去，我們都跟著進去，對方只剩下鄭有利，鄭有利拿槍先朝著洪宗呈開槍，接著又朝張育維開第2槍，當時張育維站在鄭有利前面；因為我是第4個進房間的，我不知道張育維有無握住鄭有利的槍管，我只聽到有人大喊開槍，當時洪宗呈是衝第1個，但是我沒有聽到槍聲，子彈沒有擊發，第2槍也沒有擊發，我們一擁而上搶槍，我不清楚誰搶下槍，最後我看到2顆子彈在槍身外面，彈匣裡還有2顆子彈；當天是張育維要找「阿花」講賭債的事，不是要找鄭有利等語（見偵卷第101頁反面-102頁）。③於原審審理中證稱：我朋友找我去的，我在上揭時地，和張育維他們一起去，先敲門，沒有人回答，再踢門進去，一開始聽到有人說有槍，我後來才跟著其他人進去，看到鄭有利拿槍指著張育維，我不知道鄭有利有無開槍、扣板機或拉滑套，沒有槍聲，再來我看其他人衝去搶槍，我才跟著衝過去搶槍；我不清楚鄭有利有無朝洪宗呈開槍；別人搶到槍以後，我有去摸槍，我有看到子彈底部有1個痕跡，我知道這代表子彈有被擊發；我忘記有幾顆子彈等語（見原審卷第144-149頁）。
⒌證人陳華于：①於警詢時證稱：我進現場就看到鄭有利雙手
拿槍，朝洪宗呈開槍，子彈沒有擊發，洪宗呈就往後跑，再來鄭有利又拉1次槍，把槍朝向張育維開槍，子彈也沒有出來，張育維就跑向鄭有利搶槍，我也跟著跑上去壓制並毆打鄭有利；當天是張育維提議去找「阿花」，所以才到現場；我有看到鄭有利扣板機，但不清楚有無擊發，但是鄭有利就是拿槍朝著我朋友等語（見警卷第36-40頁）。②於偵查中證稱：當天我們有敲門，但是對方沒開門，洪宗呈從另外1個門踹門進去，當時我也有踹門，我們進去後，鄭有利就出來拿槍朝洪宗呈開槍，我有看到鄭有利扣板機的動作，但是沒有聽到擊發的聲音；接著鄭有利就拉1次滑套後，將槍指向張育維胸口，張育維就上前對鄭有利講話，當時鄭有利的槍已經抵到張育維左胸口，張育維對他說你若是公的就開下去、你如果不敢開我就叫你母的等等，結果鄭有利扣下板機，但是子彈沒有發射出來，接著張育維就把鄭有利的槍掰往旁邊，我們其他人一擁而上毆打鄭有利；我不清楚後來槍是怎麼撿起來的，我沒有看到子彈，是其他人有撿起2顆未擊發的子彈，我不知道彈匣裡有沒有其他子彈；當時是張育維說要去找「阿花」算錢，張育維和鄭有利應該沒有糾紛等語（見偵卷第102頁反面-103頁）。③於原審審理中證稱：105年11月27日凌晨，我跟著洪宗呈等人一起去，我有踹門進去，我不清楚我前面有幾個人進去，第1個進去的應該是洪宗呈，第2個是張育維；我有看到鄭有利拿槍起來，右手持槍平舉，左手托槍，鄭有利拿槍瞄準張育維，朝向張育維的左上臂、左肩膀、左胸左上角；我們看到鄭有利拿槍，就去搶槍，張育維把鄭有利壓在地上，我沒看到是誰搶到槍；現場有人去撿子彈，我沒有去看；我沒有看到鄭有利拿槍對著洪宗呈，但是有人有看到；我有看到鄭有利拉滑套，再拿槍對著張育維，鄭有利有扣板機等語（見原審卷第136頁反面-139頁）。
㈢、經核證人張育維、林聖哲、張偉將、陳華于、洪宗呈上揭於警詢、偵查及原審審理中之證述，就本件證人張育維等人在賭場外叫門不應後，證人洪宗呈破門衝入，即遭被告持槍扣機射擊1發，惟因卡彈而未擊發，證人張育維衝前以身體頂住被告手槍，並辱罵嗆聲及掌摑被告，被告又對張育維扣機擊射1槍亦因卡彈未擊發之主要情節，其等之證述大致相符；此外，並有證人張育維案發現場之報案電話錄音及其與友人間LINE電話通訊軟體內容可資佐證：
⒈證人張育維及其同夥在奪下被告槍枝並壓制被告後，隨即以
電話撥打110報警，此有報案紀錄與電話錄音譯文在卷足憑（偵卷第65頁、67頁正反面），並經原審及本院勘驗屬實（原審卷第173頁背面-174頁、本院卷第41頁背面）。依該報案電話所示，報案人張育維之報警電話接通時，先係錄到報案人張育維說：「伊開槍啊」，之後便向員警表示「有人開槍」，隨後則錄到報案人方喧囂雜亂之背景聲，報案人於過程中多次陳稱「拿槍那個沒法度」、「開槍」、「這樣就先開槍了」、「恁北站在他面前叫他給我ㄉㄟˇ咧」、「他要開槍」等語，亦可佐證證人張育維係在奪下被告手槍並壓制被告後，隨即撥打電話報警，報警過程中尚且氣憤的與其他在場人就「是否要報警」、「為何要報警」等事發生爭執，當時情況之危急可見一斑。再證人張育維該報案錄音中所謂「伊開槍啊」的「伊」，乃台語中之第3人稱，發話者如要挑釁持槍之人，當會以第2人稱「汝開槍啊」來挑釁對方。「伊開槍啊」顯然是發話人對在場第3人陳述被告曾經開槍之情事，並無解釋成挑釁對方是否敢開槍之空間。再該報案錄音中「恁北站在他面前叫他給我ㄉㄟˇ（即台羅拼音tenn，意指扣下扳機）咧」，從語境上來看，也是在對第3人陳述過去所發生之事實，並非挑釁之現在進行式。況且該段錄音中，發話者曾表示「這樣就先開槍了」等語，則是在對第3人指摘被告竟然扣下扳機乙事。而上開報案錄音於原審審理及本院審理中當庭勘驗結果為：「錄音內容可以認出是1個男子打電話報警，在接電話員警詢問地點後可以聽到現場背景聲音吵雜，打電話的男子有跟1個女子在對話，該打電話的男子多次提到指責有人開槍的事」，可認報案人之證人張育維於報案電話中多次指責有人開槍之事實。從上開報案錄音明顯可知，報案人之證人張育維係在奪下被告槍枝，並且壓制被告後，方有 餘裕 撥打電話報警，報警時還向在場第3人指責被告開槍之事，與前開證人等所證述之主軸相符，是證人張育維等人歷次陳述中，就案發時被告曾持槍並開槍之證言內容，應有相當之可信度。據此，該報案錄音堪為證人張育維係遭被告開槍未遂而圍毆被告後當場報警乙情之佐證。
⒉證人張育維於案發當日即105年11月27日，以行動電話通訊
軟體LINE，與綽號「五妹」之人對話過程中，稱其「在警察局」、「 小鄭 對我開槍，被我拿下」等語，此有LINE對話翻拍照片為證（見偵卷第74頁）。證人張育維再於同年12月23日以行動電話通訊軟體，與其友人陳啟明對話過程中，稱：「…但11台車已經到了，我順便去另外1個賭場，找他會一下帳而已，想說就3台車下去而已，都沒帶東西，結果下去她就開槍了，我就衝到小弟面前，叫他往心臟開，他頂著不開，我打他1巴掌，他就開了，結果卡彈，小弟看他對我開槍，妳說結果會怎樣，槍被我奪起來了，我打電話叫110，順便叫救護車，叫他們來收槍」等語，有彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告所附照片為證（見偵卷第137頁），亦可知案發後證人張育維以通訊軟體向友人「五妹」報平安並概述事發經過時，係表示遭「小鄭」即被告開槍乙情；案發後約1個月，證人張育維回覆友人陳啟明詢問時，張育維亦告以遭人開槍之始末等情，均再再佐證上開證人證述具有相當之可信度。
㈣、至被告及其辯護人所辯證人證述不一乙情：⒈按供述證據，雖然先後稍歧或彼此略異，若其基本事實之陳
述並無二致，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力；言語表達、描述能力；記憶清晰、退化能力；主觀好惡、情緒作用；筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言（最高法院100年台上字第2612號判決要旨可資參照）。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本其合理之心證予以審酌，定其取捨，並非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院100年度台上字第824號判決要旨可資參照）。
⒉查案發時由證人張育維率證人洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳
華于及不詳之人，於105年11月27日凌晨1時29分許，前往該職業賭場找阮氏燕花理論。證人張育維等人於賭場外叫門未應後，即由證人洪宗呈踹破木門率先衝入，證人張育維等人隨同進入，此情迭經證人洪宗呈、張育維、林聖哲、張偉將、 林華于 等人於警詢、偵訊、審理中證述明確，可知證人張育維等一行人聲勢浩蕩侵入賭場內，而證人洪宗呈乃首位入內並遇到被告之人，其餘證人因入場先後順序有別，各人身處方位、距離有異，每人觀察周遭環境與人物動態之角度自然不同。是雖證人等之證述或有細小歧異，然其等就被告曾持本件扣案槍枝朝向證人洪宗呈、張育維，嗣遭證人張育維等人奪槍壓制乙情，無論在警詢、偵訊及審理中均堅指不移，是自非可執各人證述間之微小出入，指摘該等證人之證述均不可採信。
⒊況細究該等證人歷來之陳述：①證人張育維於警詢中證稱：
被告持槍朝洪宗呈開槍（不發彈），然後又持槍朝向我的胸口作勢要開槍時，大家就衝上前制止鄭有利等語。於偵訊中則證稱：當時洪宗呈先進去，被告朝洪宗呈開槍，但是被告的槍卡彈，接著又將槍口對著我等語。②證人洪宗呈於警詢中證稱：被告第1槍對我射擊，第2槍對張育維射擊，子彈都未擊發，張育維就上前奪槍將被告壓在地上等語。偵訊中證稱：我是最先進去的，進去時就看到被告拿槍朝我開槍，接著他開槍卡彈，張育維就靠近被告並且跟被告講話，之後被告頓1下，張育維就壓下他的手…當時被告槍是拿在手上並且槍口指向張育維的胸口，槍口距離張育維胸口蠻近的等語。③證人林聖哲於警詢中證稱：我進現場就看到被告右手拿槍，朝洪宗呈開槍，洪宗呈就往後跑，再來被告又把槍朝向張育維，張育維就跑向鄭有利並要搶鄭有利的槍等語。又於偵訊中證稱：當天洪宗呈踹門進去，我們跟著進去，看到被告拿槍先朝著洪宗呈開槍，我不記得有沒有聽到槍聲，之後被告拿槍指著張育維胸口，張育維走過去握住鄭有利槍管上方，並且對鄭有利說有種開槍啊，接著全部人就壓上去等語。④證人張偉將於警詢時證稱：我進現場就看到被告右手拿槍，朝洪宗呈開槍，洪宗呈就閃躲，再來被告又把槍朝向張育維，我們就跑上去搶槍，我有毆打被告等語。於偵訊中證稱：被告拿槍先朝著洪宗呈開槍，接著又朝張育維開第2槍，當時張育維站在被告前面，因為我是第4個進房間的，我不知道張育維有無握住被告的槍管，我只聽到有人大喊開槍等語。⑤證人陳華于於警詢中證稱：我進現場就看到被告雙手拿槍，朝洪宗呈開槍，子彈沒有擊發，洪宗呈就往後跑，再來被告又拉1次槍，把槍朝向張育維開槍，子彈也沒有出來，張育維就跑向被告搶槍，我也跟著跑上去壓制並毆打被告等語。可見該5名證人就案發當時被告先是持槍指向證人洪宗呈開槍，續而再以槍口指向證人張育維胸口開槍等節，證述內容並無二致。自非可完全未審酌此部分證據，僅以證人間就被告開槍次數、是否卡彈、持槍姿勢、雙方對峙時之動作等細節略有歧異，即認上開證人所述均不可採。
⒊又證人證述本易因陳述人觀察、認知事物能力；言語表達、
描述能力；記憶清晰、退化能力；主觀好惡、情緒作用所影響。而上開證人等於105年11月27日案發之初，在警詢及偵訊時所為證述，明顯較為相符。查本案於106年3月1日經檢察官起訴後，由原審法院轉介調解，而於106年6月8日調解成立並由被告撤回對證人張育維、洪宗呈、 林勝哲 、張偉將、陳華于等人之傷害及毀損告訴後，原審至同年11月2日對上開證人進行詰問程序，本難強求證人等就約1年前發生之事件始末為鉅細靡遺之陳述。況如被告當時是否有扣下扳機、扣幾次扳機、有無拉滑套之動作，事發時有無聽到扣扳機的聲響、何人出言「開槍」示警，因動作細微、現場人聲雜沓，在場者受制到場之先後及目擊時之距離、角度不同，或各人關注事件之重點相異，本有可能有不同之觀察結果。尤其不能忽視之關鍵在於：證人等人於審理中受詰問之時，業與被告達成和解，雙方對立之局面早已不復存在，是以細繹證人等於審理中之證述，可明顯察覺證人等就被告當時有無扣下扳機、有無以槍口指向身體重要部位等攸關判斷被告當時有無殺人犯意之細節，紛以「不清楚」、「沒看到」、「沒注意」、「忘記了」等語，而為程度不同的模糊證述，此亦符合人之常情。然而證人憚於偽證罪之追訴，至少就被告當時是否舉槍與證人等人對峙此一基本事實，均維持自警詢、偵訊程序以來之梗概。是亦非可混淆「被告是否持槍」與「有無殺人之舉動與犯意」等2個層面之事實判斷，遽認證人證述並無可採，以免率斷。
㈤、關於被告及其辯護人辯以員警到場時，被告已受傷倒地無法說話，張育維報案時，被告已被打倒在地，顯然不會是與張育維等人對峙之人，而認賭場1方除被告外，尚有他人在場與張育維爭執云云，意即主張有他人持槍開槍之可能性。然查，本件證人張育維等人及被告，均未曾供稱槍案發生時，賭場一方另有他人在場；而證人張育維於105年12月19日警詢時就其報案錄音內容證稱：「『你給恁北站好喔…站好喔』」這句話是我帶去的朋友對『 董居宏 』講的，『我跟問你說…甘有…我剛問你說甘有安怎…你現在1群人…我頭1個走出來就給我』這句話是『董居宏』講的，對談的意思：當我們進去後，『董居宏』聽到我的聲音走出來，我朋友要毆打他，我走過去保護他，防止他被人打」等語在卷（偵卷第89頁），即已說明此為報案過程中，由賭場方第1個走出來的賭客「董居宏」與張育維方友人之對話經過，並無辯護人所指賭場1方另有其他人在場之情形，此亦與證人董居宏於警詢中供稱案發時其係在賭場內之朋友房間內，外面發生何事並沒有看到乙情相符（警卷第58頁）。再者，案發當時，被告與證人張育維一方關係緊繃、勢同水火，雙方實無任何動機共同包庇其他在場人之動機。且如持槍開槍者另有他人，為何當場被圍毆傷重倒地之人是被告，而非該開槍者？是辯護人主張案發時有其他在場人持槍開槍之可能性乙情，顯屬無據。再被告之辯護人又辯以該槍或可能為張育維帶來想要誣陷被告云云（參原審卷第180頁背面），均未舉出任何事證以實其說，且證人張育維是日係因債務糾葛而前往找阮氐燕花理論，與被告間並無任何恩怨，該槍茍係證人張育維自行持往，惟案發全程亦未見其有何出示槍彈之情，其時被告既已被毆傷昏倒在地，則證人張育維又何必當場電話報警並提出槍彈交警而自曝犯行及自陷重罪刑責之危險？此情顯與常理有違而難以採信，被告之辯護人此部分所論亦非足採。
㈥、被告及其辯護人雖辯稱：扣案之槍枝並未驗出被告之指紋、DNA，足見被告未持有該槍云云。查扣案槍枝經採集掌紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該掌紋與被告鄭有利掌紋不符；另以棉棒於槍枝握把、滑套採集，經同局粹取DNA檢測，均未撿出足資比對之DNA-STR型別，無法與被告比對等情，固有該局105年12月14日刑紋字第1058014653號、106年1月24日刑生字第0000000000000號鑑定書各1件在卷可稽（見偵卷第116、170頁）。則依上述勘察採證及鑑定之結果，因採自扣案改造手槍部分位置之棉棒未檢出足資比對之DNA-STR型別，致無法鑑定。而其上採集之掌紋雖與被告掌紋不符，然指紋本身屬脆弱之物，經摩擦後即容易滅失，亦以平滑之表面始足留下指紋，而潛伏型指紋亦會因個人生理因素、遺留物之特性、物表之污染物、持有者手上污垢情形、指紋紋線深淺、接觸方式及環境溫度、相對溼度、空氣流通等情況之不同，致影響指紋之遺留期間，又持槍者是否徒手接觸槍枝、是否曾予擦拭、槍枝與包裝物接觸摩擦情況等，亦可能影響指紋之留存與否，本件扣案槍、彈，歷經數人觸摸，其上縱曾留有被告指紋，亦非無可能使其上指紋遭抹拭或覆蓋他人之指紋，是以單憑此等採證結果，仍不能遽認被告未持有扣案槍枝，自不足為有利於被告之證據。故不能僅憑扣案手槍上無被告指紋或DNA乙情，即為對被告有利之認定。
㈦、再現場監視器等物於案發後經警在現場查扣時，該監視器主機硬碟，因已遭毀損甚鉅，無法進行數位勘驗乙情，有警員 吳佳霖 之職務報告可參（附偵卷第171頁），該監視器既已毀損無法修復或勘驗，則被告緃於偵查中曾有請求檢察官驗驗還原該監視器乙情屬實，亦非得因此即為被告案發時未持槍擊發之佐證，是被告之辯護人此部分所辯亦不可採。
㈧、按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。本案被告於持槍擊發前，因見對方人多勢眾，其隻身難敵，即持槍向率先破門衝入之洪宗呈開槍；又因遭證人張育維辱罵嗆聲及掌摑，而持槍對張育維射擊，已如前述。而人體之胸部內有包括心臟、肺臟等重要器官，倘遭槍枝射擊子彈，極易肇致死亡之結果，此乃公眾週知之事實，詎被告仍在近距離故意持槍朝證人洪宗呈、張育維之胸部射擊，雖均因卡彈而未擊發，然已足徵被告當時主觀上確有預見死亡結果之發生且其發生並不違背其本意，而有殺人之不確定故意至明。
㈨、綜上所述，本案事證已臻明確，被告及其辯護人上揭所辯諸情均非足採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本案扣案之改造手槍及子彈2顆經鑑定後，認係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，業如前述，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、第2款所定之彈藥。核被告就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪；就犯罪事實所示2次分別向洪宗呈及張育維開槍擊射之所為，均係犯刑法第271條第2項殺人未遂罪。
㈡、被告以持有槍、彈之一行為，而觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、2次殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈢、被告先後2次分別向證人洪宗呈及張育維開槍擊射，均因卡彈而未擊發，為未遂犯，爰均依刑法第25條第1項規定減輕其刑。
㈣、原審未予詳察，遽以證人間供述不一及扣案槍枝未鑑定出被告指紋或DNA等情，認本案尚不能證明被告持有槍彈及殺人未遂犯行而為無罪判決，其認事用法殊有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，原判決既有可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌改造手槍及制式子彈係具有危險之違禁物，被告竟非法持有槍、彈，對社會治安及民眾生命身體安全，已構成潛在危險及威脅，所為誠屬不當，犯後始終未能坦承犯行之犯後態度亦屬不佳，惟其未曾有犯罪受徒刑宣告之素行尚佳（參其前案紀錄表），並念其並無持本案槍彈另犯他罪情形，所生危害尚非甚鉅，且本案係因對方夥眾破門侵入，被告隻身面對因恐不敵而開槍，及遭證人張育維衝前頂槍及辱罵嗆聲並出手掌摑後，乃又開槍之犯罪動機、手段、情節及所生危害，暨其自陳國中畢業之學歷，與其妻均在其子經營之燒烤店工作，其尚需扶養父母之智識程度、經濟及家庭生活狀況（參原審卷第180頁）等一切情狀，分別量處如原審主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的，足見宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同，刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文，惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛；基此，爰就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑6年4月。
㈤、沒收部分：扣案之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），因鑑定結果具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。至於扣案具殺傷力之子彈2顆均已送鑑擊發用鑿，已非屬違禁物，爰不另宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官張毓珊提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國107年5月23日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國107年5月23日論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。