裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國96年05月21日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第394號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第733號中華民國95年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1971號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○傷害部分撤銷。
乙○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國93年間因違反區域計畫法案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑4月，已於94年1月21日執行完畢，不知悔改，復於95年2月20日10時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號旁空地，因停車問題及土地糾紛與甲○○、丙○○發生口角爭執，乙○○與 廖學溪 （業經原審判決確定）基於傷害之犯意聯絡，由乙○○徒手毆打甲○○，並以腳踢甲○○之下體，廖學溪亦徒手毆打甲○○之背部，致甲○○受有左耳併左頰挫傷、頭頂挫傷、左手腕挫傷、生殖器挫傷、前胸後背挫傷及腦震盪症候群之傷害，甲○○雖徒手反擊抵抗（致乙○○受有受有右前臂及右手掌挫傷併皮下瘀血之傷害，所涉傷害部分，業經檢察官另為不起訴處分），惟仍不敵，因而抱頭蹲在地上，嗣經丙○○撥打電話報警至現場處理而查獲。
二、案經甲○○訴由屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至於所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件關於證人即被害人甲○○、證人丙○○於警詢之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟渠等之陳述整體而言，核與渠等於原審審判中之證述相符，是渠等於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，故應以證人即被害人甲○○、證人丙○○於審判中之證述作為證據。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即被害人甲○○、證人丙○○於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，渠等於偵查中之證言具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查卷附財團法人屏東基督教醫院診斷證明書、 林連風 醫院診斷證明書，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等傳聞例外之情形，惟經檢察官及被告於原審及本院審理時表示同意作為證據使用，且經本院審酌各該診斷證明書，乃醫師依其專業知識，按病患實際就診之病歷紀錄所作成，具相當之客觀性及中立性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依法具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、上揭與廖學溪共同傷害甲○○之事實，業據被告乙○○（下稱被告）坦承不諱，核與被害人甲○○於偵查及原審之指訴，及證人丙○○於偵查及原審證述被告與廖學溪均有毆打甲○○之情節，均相符合。且甲○○確因此而受有左耳併左頰挫傷、頭頂挫傷、左手腕挫傷、生殖器挫傷、前胸後背挫傷及腦震盪症候群等傷害之事實，復有財團法人屏東基督教醫院診斷證明書附卷可稽，足認被告之自自，應與事實相符，自得憑為認定犯罪之依據。罪證明確，被告確有共同傷害之犯行洵堪認定。
二、核被告故意傷害甲○○之身體，所為係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告與廖學溪間就上述傷害行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，刑法第277條第1項傷害罪法定刑之種類雖未變動，惟罰金刑部分，被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」，及修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：1元以上」，而該罪之罰金刑為銀元1元以上、銀元
300元以下，若換算為新臺幣為新臺幣30元以上、9,000元以下。再依95年6月14日增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」之規定，而刑法第
277條第1項自72年6月26日後迄未修正，是依修正後之刑法第277條第1項，所得科處之罰金刑為新臺幣1,000元以上、新臺幣9,000元以下。經比較新、舊法結果，依刑法第
2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法第277條第1項傷害罪論處。又被告曾於93年間因違反區域計畫法案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑4月，已於94年1月21日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之傷害罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被害人甲○○及證人丙○○均指證被告乃主要下手實施傷害之人，其情節顯較廖學溪為重，且依甲○○所受左耳併左頰挫傷、頭頂挫傷、左手腕挫傷、生殖器挫傷、前胸後背挫傷及腦震盪症候群等傷害觀之，被告甚為殘暴，下手極為兇猛，且有累犯加重原因，原審僅量處有期徒刑3月，顯有失衡，自有未合。檢察官提起上訴，指摘原判決此部分不當，即有理由，應由本院將原判決關於被告傷害部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，僅因停車問題與人爭執，即以暴力相向，造成被害人受傷，並未和解賠償，惟念其坦承犯罪，尚有悔意等一切情狀，量處有期徒刑5月。又被告行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，業經修正為：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。而修正前之舊法規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」；且修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算
1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。依最高法院95年第8次刑事庭會議決議三㈡：易科罰金之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律；則比較修正前後之易科罰金折算標準結果，應以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。依刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，並諭知如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知其出手毆打甲○○時，丙○○並未出手毆打被告，竟意圖使丙○○受刑事處分，於95年2月23日21時許，在屏東縣警察局里港分局新圍派出所製作筆錄時，向該派出所警員誣指丙○○於上述時地共同出手毆打，因認被告涉犯刑法第169條第1項誣告罪嫌，並以甲○○及丙○○之指訴，資為論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而誣告罪之成立，以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構為要件，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名（最高法院44年台上字第892號判例判例參照）。
三、訊據被告否認有誣告之犯行，辯稱：與甲○○發生拉扯時，我覺得頭部被人打1、2下，因當時我後面只有丙○○，沒有其他人，所以認為是丙○○打我等語。經查：本件衝突發生時，依甲○○於原審所述彼等之關係位置：「廖學溪在我後面，被告在我前面」、「丙○○站在我旁邊或後面」（原審卷第68頁），而丙○○於原審亦稱：「我人在旁邊」（原審卷第69頁背面），足見丙○○當時確有在場，祗是其實際上所站立之位置，並非十分明顯而已。被告與廖學溪毆打甲○○時，甲○○雖因不敵而抱頭蹲在地上，然於衝突過程中，並非毫無任何抵抗反擊，而被告當時確受有右前臂及右手掌挫傷併皮下瘀血之傷害，亦有林連風醫院診斷證明書在卷可憑（警卷第47頁）。而丙○○於混亂中，既係站於旁邊，參以廖學溪於偵查中所稱：「有看見丙○○站在我兒子（指被告）後面，要動我兒子，但她如何動我兒子，我未看見」（偵查卷第28頁），則丙○○於衝突過程中，應有可能移動其所站立之位置，則被告所稱感覺自己腦部有被打1、2下，雖無證據足認確屬丙○○所為，然此或因被告未能正確看見丙○○之實際位置，乃其主觀上認為丙○○於急切之下，應有加入而對其實施攻擊行為，被告所辯尚非不合情理。至於驗傷時，被告頭部雖無明顯之外傷，惟此僅無法證明有加害結果發生而已，尚難推論被告主觀上有虛構事實而為誣告之故意。至於檢察官就丙○○被訴傷害案件，經調查後綜合卷內證據資料予以評價，雖認丙○○並未出手毆打被告，而對丙○○為不起訴處分，惟此係檢察官證據取捨之認定結果，亦尚不能據此認定為被告確有故意虛構事實以誣陷丙○○。
四、綜上所述，公訴人所提出之證據或證明方法，並無從說服法院形成被告誣告部分有罪之心證，且復查無積極證據足資認定被告確有公訴人所指之誣告犯行，自應為被告無罪判決之諭知。原審以此部分並不能證明被告犯罪，因而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、同案被告廖學溪部分，業經原審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、修正前刑法第277條第1項、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年5月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴。
誣告部分，檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月21日
書記官黎珍附錄本案論罪科刑條文修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。