臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第292號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第292號刑事判決

裁判日期：民國96年05月21日

裁判案由：業務侵占

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第292號上訴人即被告乙○○上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1443號中華民國96年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第1477號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係高雄市○○區○○○路○○○號4樓之2「玉山國際行銷公司」（下稱玉山行銷公司）之業務主任，並以「 沈力華 」之化名，從事代客申辦銀行貸款之業務，係從事業務之人，於民國（以下同）93年11月間某日，甲○○因信用卡卡債整合需求而至玉山行銷公司尋求銀行貸款之代辦服務，並委託玉山行銷公司業務員 李依霖 （其時亦化名為 李嘉芸 ）代向銀行申辦額度計新臺幣（下同）40萬至50萬元之貸款金額。李依霖遂在接受委託後，立即將甲○○辦理貸款所需資料彙整收齊，並交由乙○○審核通過後，由乙○○代甲○○分別向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）貸得
15萬元、向陽信商業銀行股份有限公司(下稱陽信銀行）貸得20萬元（起訴書誤載為15萬元）、向臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）貸得10萬元（起訴書誤載為20萬元）、向荷商荷蘭銀行股份有限公司（下稱荷蘭銀行）貸得39萬元，共計貸得84萬元。嗣因荷蘭銀行經過事後審核程序後，發覺甲○○之貸款申請業已超貸而須凍結帳戶，甲○○於接獲荷蘭銀行告知後即向李依霖反映，李依霖遂立即轉詢乙○○，而乙○○乃告知甲○○及李依霖先行將荷蘭銀行所核准之貸款金額提出，再商討後續之退款事宜。迨甲○○偕同李依霖將超貸之金額提領而返回玉山行銷公司後，即由甲○○進入乙○○辦公室內與乙○○商議相關之還款事宜，經雙方商訂結果，約定由乙○○負責代替甲○○處理退款予荷蘭銀行事宜，甲○○遂在扣除須另行給付予荷蘭銀行之手續費17,000元後，將剩餘之373,000元款項轉交乙○○，由乙○○以每月轉匯13,249元至甲○○申設於中國國際商業銀行（下稱中國國際商銀）之存款帳戶（帳號為00000000000），再由甲○○繳還上開款項予荷蘭銀行之方式，按月償還向荷蘭銀行所貸得之款項。詎乙○○分別於94年1月14日以 沈力章 之名義匯款13,300元、於94年2月17日現金存入13,250元，及於94年3月17日以 黃筱琪 名義匯款13,300元至甲○○上開帳戶後，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，將業務上代甲○○所保管之剩餘款項333,150元變異持有為所有而予以侵占入己，嗣因乙○○離職且避不見面，甲○○始察覺有異報警處理而查悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人即告訴人甲○○、李依霖於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分接受訊問，並經具結以擔保其陳述之真實性，而渠等之陳述雖均屬傳聞證據，惟依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權利，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，故可信度極高，且亦查無證據證明前開陳述有何顯不可信之情況，是依上開規定，上開證言均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人乙○○已坦承其於93年11月任職於玉山行銷公司期間，並曾受告訴人甲○○之委託，代告訴人分別向台新銀行貸得15萬元、向陽信銀行貸得20萬元、向富邦銀行貸得10萬元、向荷蘭銀行貸得39萬元，共計貸得84萬元，並收取貸款金額總數6%服務費及坦承有收受告訴人所交付之現金39萬元將之侵占入己不諱，又查：
㈠、告訴人於93年11月間至玉山行銷公司，委託該公司業務員李依霖及業務主任即被告乙○○向銀行申請貸款之一切事宜，嗣分別向台新銀行貸得15萬元、向陽信銀行貸得20萬元、向富邦銀行貸得10萬元及向荷蘭銀行貸得39萬元，合計貸得84萬元之事實，業據上訴人自承在卷，核與證人甲○○於原審審理時證述之情節，相互符合，復有台新銀行信用貸款借據暨約定書、本票及帳戶還款明細查詢資料各1份（見原審卷第34頁至第47頁）、陽信銀行信用貸款申請書、本票、信用貸款借據暨約定書、放款明細資料查詢及列印單各1份（見本院卷第49頁至第54頁）、富邦銀行貸款申請書、貸款約定書、客戶存提紀錄單及放款帳卡各1份（見本院卷第58至第62頁）、荷蘭銀行帳單各1份（見本院卷第105頁至第132頁）在卷可稽，上開事實堪以認定。
㈡、告訴人向荷蘭銀行貸得39萬元後，因荷蘭銀行經過事後審核程序後，發覺告訴人之貸款申請業已超貸而須凍結帳戶，上訴人乙○○乃告知告訴人先行將荷蘭銀行所核准之貸款金額提出，並約定由上訴人乙○○負責代替甲○○處理退款予荷蘭銀行事宜，甲○○遂在扣除須另行給付予荷蘭銀行之手續費17,000元後，將剩餘之373,000元款項轉交上訴人乙○○一節，業據證人甲○○於原審審理時陳稱：荷蘭銀行說我有超貸，李依霖就打電話給被告問說要如何處理，被告叫我先把4筆錢先領出來，領完錢回到玉山行銷公司後，我到被告辦公室裡面，他問我要哪幾筆的錢，我回答說富邦銀行10萬、台新銀行15萬、陽信銀行20萬，因為這3筆我的薪水可以負擔，荷蘭銀行超過我的負擔我不要，我就請被告幫我退回去，被告說要幫我去荷蘭銀行問問看，看可不可以退回去，會再跟我聯絡，我就把39萬拿給被告，其中手續費17,000元被告還給我，之後我主動打電話給被告，被告才跟我說荷蘭銀行的借款不能夠馬上退，被告問我要不要每個月去公司拿每月應繳的13,249元，或是他再匯給我，我再拿去繳，我請他每個月匯13,249元給我，我再去繳等語（見原審卷第81頁至第82頁），核與證人李依霖於偵查中具結證述：被告指示我與告訴人一起將在荷蘭銀行超貸的錢拿回到玉山行銷公司，告訴人回到公司後，即將超貸的金額交給被告等語（見偵94年度偵字第24097號卷第10頁、95年度偵緝字第1477號卷第29頁），互核一致；再參以證人甲○○、李依霖與上訴人乙○○並無宿怨，則證人甲○○應無甘冒誣告及偽證之風險，證人李依霖亦無甘冒偽證之風險，設詞誣陷之理，足認證人甲○○、李依霖上開證述，堪以採信。是以，告訴人向荷蘭銀行貸得39萬元後，告訴人在扣除須另行給付予荷蘭銀行之手續費17,000元後，將剩餘之373,000元款項轉交上訴人乙○○一節，堪以認定。
㈢、上訴人乙○○與告訴人達成約定，由上訴人以每月匯款13,249元至告訴人之中國國際商銀帳號00000000000帳戶，再由告訴人繳還上開款項予荷蘭銀行之方式，按月償還向荷蘭銀行所貸得之款項，而上訴人分別於94年1月14日以沈力章之名義匯款13,300元、於同年2月17日現金存入13,250元，及於同年3月17日以黃筱琪名義匯款13,300元至告訴人上開帳戶後，即未依約履行，並將剩餘款項333,150元變異持有為所有一節，業據證人甲○○於原審審理時證稱：被告於94年
1月14日匯款13,300元到我中國國際商銀戶頭、94年2月17日匯款13,250元、94年3月17日匯款13,300元，總共匯3筆（見本院卷第82頁），因為每月要繳荷蘭銀行貸款時，我每次都會打電話一直催被告匯款，在經過我打電話催促之後，才有款項匯進來，至於匯款的兩個人，有用沈力章或黃筱琪名義，這兩個人我都不認識，不可能會匯錢給我，而且被告之前也化名為沈力華，他化名為沈力章匯款很合理，又匯款的時間，跟我繳交荷蘭銀行貸款時間很接近，所以我能確定前開款項是被告匯的，被告僅匯款39,850元等語（見原審卷第139頁），再上開告訴人之中國國際商銀帳戶於94年1月14日匯入13,300元（匯款名義人沈力章），告訴人乃於同月15日繳交荷蘭銀行貸款13,249元、於94年2月17日現金存入13,250元，告訴人乃於同月18日繳交荷蘭銀行貸款13,249元、於94年3月17日匯入13,300元，而告訴人於18日繳交荷蘭銀行貸款13,249元，此有告訴人之中國國際商銀存摺及荷蘭銀行帳單在卷可稽（見警卷第24頁，原審卷第107頁至第
109頁），觀以上開匯款及現金存入告訴人之中國國際商銀帳戶之時間、金額，均與告訴人繳款之時間、金額極為接近，且匯入金額與告訴人證述之金額相當，且其中匯款人「沈力章」與上訴人乙○○之化名「沈力華」亦極為相似，果非知悉告訴人貸款經過及結果之人，衡情實難如此準確地連續
3次在特定之繳款時間內將金額匯入前開帳戶內，則告訴人與上訴人乙○○達成約定，由上訴人乙○○以每月轉匯13,249元至告訴人之中國國際商銀帳號00000000000帳戶，再由告訴人繳還上開款項予荷蘭銀行之方式，按月償還向荷蘭銀行所貸得之款項，而被告分別於94年1月14日匯款13,300元、於94年2月17日現金存入13,250元，及於94年3月17日匯款13,300元後，上訴人乙○○即置之不理，將餘款333,150元占為己有，亦堪認定。
綜上所述，因上訴人乙○○於本院審理時已坦承侵占，核與告訴人指訴被侵占情節相符，復有前述證據可稽，其自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。
二、上訴人乙○○係受僱於玉山行銷公司，並擔任業務主任，工作內容不僅負責形式審核業務員所接受之代客申辦貸款業務，亦實質上負責客戶向銀行申貸，及處理委託客戶與貸款銀行相互間之退貸款等事宜，故其自委託客戶中所收取之貸款款項，自係業務上所持有之物無疑，其於收取款項後將之侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴人認上訴人乙○○係犯詐欺罪，惟上訴人乙○○於接受款項後，仍持續依約代告訴人返還積欠荷蘭銀行之款項，共計3期，而於嗣後才未依約踐履約定，故上訴人乙○○之行為應係成立業務侵占罪，公訴人所引用之法條容有未恰，審酌刑法第336條第2項業務侵占罪與第339條第1項之詐欺取財罪，俱屬以不法手段占有領得財物為其客觀構成要件之主要事實，復同以為自己或第三人不法所有意圖為成罪主觀要件，是以，均屬同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，故在兩罪侵害行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性下，應認具有同一性(最高法院92年度臺非字第120號判決意旨參照)，況上訴人於本院審理時已坦承侵占，在此基本事實同一範圍內，爰依法變更起訴法條。又刑法已於94年1月7日修正公布，並於95年7月
1日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。上訴人乙○○所犯刑法第33
6條第2項業務侵占罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科銀元3千元以下罰金。上訴人犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟94年
1月7日修正公布並於95年7月1日施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年
7月1日修正公布施行前之規定較有利於上訴人乙○○，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律。
三、原審變更起訴法條，並適用刑法第2條第1項前段、第336條第2項，刑法施行法第1條之1規定，並審酌上訴人乙○○並無前科，素行尚佳，正值青壯，本可期自食己力而營正當生活，卻不思以自己勞力賺取金錢，而貪圖一己私利而侵占客戶所委託之財物，法治觀念淡薄，且不知尊重他人財產權益，至今仍未與告訴人達成和解及歸還所侵占之全部金額，及其犯罪手段、所得、素行等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人乙○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年5月21日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年5月21日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。