裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第795號刑事判決
裁判日期：民國100年01月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第795號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告郭文彬指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5426號），本院判決如下：
主文郭文彬犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，販賣第一、二級毒品所得共新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案SONYERICSSON、MOTOROLA廠牌行動電話（含未扣案之門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各壹張）貳支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、郭文彬（綽號「 阿彬 」）前因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第275號分別判處有期徒刑1年、4月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，再經減刑後定其應執行刑為有期徒刑7月，於97年1月31日縮短刑期執行完畢。詎其因染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所有之門號0000000000號搭配SONYERICSSON廠牌行動電話，及門號0000000000號搭配MOTOROLA廠牌行動電話（門號名義上申設用戶均為他人，但由郭文彬向他人購得使用）為對外接聽及聯絡交易毒品方式之工具，先後為下列㈠、㈡販賣第一級毒品海洛因及㈢、㈣販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠郭文彬於民國99年8月4日上午10時7分、9分、16分、46
分許，持用0000000000門號行動電話與 陳有益 （綽號「益ㄟ」）持用之0000000000門號行動電話聯絡交易海洛因之方式後，於最後一通電話連絡後約10分鐘左右，在雲林縣斗六市肯德基速食店，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因1小包給陳有益，雙方當場交付毒品及付清貨款。
㈡郭文彬於99年10月5日上午10時36分、11時17分、12時18分
、29分、39分許，持用0000000000門號行動電話與 洪靖傑 持用之0000000000門號行動電話聯絡交易海洛因之方式後，於最後一通電話連絡後約10分鐘左右，在虎尾鎮埒內派出所附近廟宇旁巷內，以500元之價格，販賣海洛因1小包給洪靖傑，雙方當場交付毒品及付清貨款。
㈢郭文彬於99年8月2日下午1時35分、39分及45分許，持用
0000000000門號行動電話與 廖于鋒 （綽號「 阿鋒 」）持用之0000000000門號行動電話聯絡交易甲基安非他命之方式後，於最後一通電話連絡後約10分鐘左右，○○○鎮○○路○段與工專路交岔路口附近之「老周燒肉飯」店旁，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包給廖于鋒，雙方當場交付毒品及付清貨款。
㈣郭文彬於99年10月5日上午10時41分、下午3時26分、4時
41分、56分許，持用0000000000門號行動電話與 游貴 評（綽號「游ㄟ」）持用之0000000000門號行動電話聯絡交易甲基安非他命之方式後，於最後一通電話連絡後約10分鐘左右，在虎尾鎮埒內里往惠來里方向某路旁，以1,500元之價格，販賣甲基安非他命1小包給 游貴評 ，雙方當場交付毒品及付清貨款。嗣為警持搜索票於99年10月28日上午6時45分許，○○○鎮○○路○○○巷○號郭文彬住處，查扣其供施用海洛因使用之注射針筒2支、夾鏈袋1個（起訴書誤載為1包）、塑膠鏟管1支，及SONYERICSSON廠牌、MOTOROLA廠牌行動電話手機各1支等物（該2支手機內裝其他門號之SIM卡）。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗南分局偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15
9條之1第2項定有明文。查證人陳有益、洪靖傑、廖于鋒、游貴評等人於檢察官偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，且亦無所謂「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。次查本院據以判斷之上揭證人警詢筆錄及其他文書證據，均經當事人同意作為證據，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，未見違法或不當之處，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告郭文彬對於上揭犯罪事實，業於警詢、檢察官偵訊及本院審判中均坦承不諱，並供稱：伊因施用毒品成癮而無心工作，為賺取部分毒品供己施用，而涉險販毒，另扣案之行動電話中之SIM卡均非門號0000000000、0000000000號SIM卡，該2張SIM卡或已丟棄，或放在家中，其登記用戶雖為他人，但係伊向友人購得使用，為伊所有之物等語。核與證人陳有益、洪靖傑、廖于鋒、游貴評於警詢筆錄及檢察官訊問中證述情節相符，此外，復有證人指認犯罪嫌疑人紀錄表4份、本院99年聲監字第43
2、536號、本院99年聲監續字第369號通訊監察書及通訊監察內容譯文、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案SONYERICSSON廠牌、MOTOROLA廠牌行動電話（未含門號0000000000、0000000000號SIM卡）2支等為證。堪認被告於本院審判中之自白，核與事實相符，應可採信，此外，復有上揭其他證據為佐，故被告犯行明確，足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠查海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所列之第一、二級毒品。故核被告郭文彬2次販賣第一級毒品海洛因及2次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。被告非法持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開4罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈡被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第
275號分別判處有期徒刑1年、4月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，再經減刑後定其應執行刑為有期徒刑
7月，於97年1月31日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。惟被告所犯之罪，其法定刑最高度為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，已不得加重。
㈢再被告所犯本件販賣第一、二級毒品之罪，其於偵查及審判
中均自白犯罪，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。復按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。本件被告前有施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及執行有期徒刑完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其固有上述販賣第一、二級毒品之犯行，然其係因意志薄弱，結交損友，染有毒癮，為滿足施用毒品之慾求，減省購買毒品之花費，遂於其友人陳有益、洪靖傑、廖于鋒、游貴評等人要求購買毒品時，涉險販毒，其販賣毒品之行為雖絕無可取，但其所得利者，僅係抽取部分毒品供已施用，並非用於積極謀取暴利之途，相對於長期、大量販賣毒品者，其對社會治安及國民健康所造成之危害較輕，犯罪情節亦非重大。而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故被告所犯販賣第一、二級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈣爰審酌被告因意志薄弱，結交損友，而施用毒品成癮，為圖
減省施用毒品之費用，竟鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，惟其犯後坦承不諱，頗有悔意，而其販賣毒品之對象，多為原有施用毒品習性之友人，並無廣為散發毒害之情，雖其販毒惡性仍在，但可見良心未泯；另其原與父母、兄姊同住，其學歷為國中畢業，有修理機車技能，但花費無節，尚有積欠卡債，因受同儕吸引而涉入施用毒品，又其已有多次施用毒品之犯行，顯見其自制力甚低，惟其犯後坦承犯行，態度良好，極表懊悔之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警惕，並期改過遷善，啟其自新。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採相對義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第46
2號、第2751號判決意旨參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。查被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命所得之金額共5,000元，係因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依前開規定，分別於各犯行之罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之MOTOROLA、SONYERICSSON廠牌行動電話2支，及未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡2張，該門號名義上申設用戶雖為他人，但與該手機均為被告出資購入所有之物，為被告供承在卷，而行動電話服務須以用戶識別卡即SIM卡為使用介面，電信公司於出租行動電話門號給消費者使用時，亦同時提供SIM卡，故電信公司於接受消費者申辦門號，並將該門號開通上線時，該
SIM卡之所有權應已移轉於消費者所有（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照），則該行動電話及SIM卡均係被告所有供犯罪所用之物，雖該SIM卡2張均未扣案，但無證據證明業已滅失，亦應依上揭規定，分別於各犯行之罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之注射針筒2支、夾鏈袋1個及塑膠鏟管1支等物，為被告所有供其施用海洛因使用之物，尚非得於本案宣告沒收，應由檢察官另行處理，併予敘明。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項。
㈡毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國100年1月7日
刑事第五庭審判長法官吳基華
法官張文俊法官段奇琬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李達成中華民國100年1月7日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項。
附表：被告郭文彬販賣毒品之罪刑表。
┌──┬─────┬─────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│所處之刑│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│1│犯罪事實欄│販賣第一級│處有期徒刑柒年捌月。販賣第一級毒品│││一之㈠部分│毒品罪，累│所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一││││犯。│部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案│││││MOTOROLA廠牌行動電話（含未扣案之門│││││號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收│││││之，如全部或一部不能沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│2│犯罪事實欄│販賣第一級│處有期徒刑柒年捌月。販賣第一級毒品│││一之㈡部分│毒品罪，累│所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一││││犯。│部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案│││││SONYERICSSON廠牌行動電話（含未扣案│││││之門號0000000000號SIM卡壹張）壹支│││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，追│││││徵其價額。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│3│犯罪事實欄│販賣第二級│處有期徒刑貳年。販賣第二級毒品所得│││一之㈢部分│毒品罪，累│新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不││││犯。│能沒收時，以其財產抵償之；扣案MOTO│││││ROLA廠牌行動電話（含未扣案之門號09│││││00000000號SIM卡壹張）壹支沒收之，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│4│犯罪事實欄│販賣第二級│處有期徒刑貳年。販賣第二級毒品所得│││一之㈣部分│毒品罪，累│新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一││││犯。│部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案│││││SONYERICSSON廠牌行動電話（含未扣案│││││之門號0000000000號SIM卡壹張）壹支│││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，追│││││徵其價額。│└──┴─────┴─────┴─────────────────┘