裁判字號：臺灣新北地方法院104年建字第166號民事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣新北地方法院民事判決104年度建字第166號原告博程營造工程有限公司法定代理人 關芹卉 訴訟代理人 郭瑋萍 律師複代理人 李增胤 律師被告韋特工業有限公司法定代理人 劉嘉和 訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬壹仟陸佰元及自民國一０五年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項原告得為假執行；但被告如以新臺幣壹拾玖萬壹仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國101年12月26日兩造簽立工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定由原告承攬被告之廠房增建工程（下稱系爭工程），工程地點新北市○○區○○街○○○○○○○○○○號，工程總價新臺幣（下同）16,550,000元（未含5%營業稅），工程期間為102年1月1日至102年6月30日共計150工作天。合約期間原告依約履行承攬工程，被告亦依約給付第一期簽約訂金4,900,000元，第二期H型鋼鋼架施工完成後之工程款4,900,000元，第三期樓地板施工完成後之工程款4,900,000元，以及第四期請領使用執照時之工程款900,000元；詎雙方原約定於使用執照請領完成時，被告應給付第五期工程款950,000元，被告卻一再拖延拒不給付。按民法第490條第1項、第505條規定，及系爭合約第7條付款辦法第5項約定，系爭工程業於104年6月底請領完成使用執照，原告自得請求被告給付第五期工程款950,000元，該工程款加計5%營業稅金後為997,500元。
（二）又兩造合約第13條約定：「甲方依第七條規定之付款辦法有按期付款之義務，如每期逾期超過3日（含3日）以上，得不經乙方催告後每逾一日應給付合約總價千分之一逾期罰款，並計至甲方改善為止。」，而被告有於104年6月24日取得使用執照時給付第五期款95萬元之義務，但被告迄未給付，故原告得依據系爭合約第13條約定請求自10
4年7月4日起一日給付合約總價16,550,000元之千分之一即16,550元，至被告清償前開第五期工程款997,500元止。且縱認被告主張工程有瑕疵，也不代表身為承攬人之原告未完成工作，故被告有於原告依約履行請領使照完成時即應給付尾款，未依約給付即應負逾期罰款甚明。
（三）被告曾追加工程共計1,340,000元（未稅）：
1、系爭廠房原為一至三樓，增建工程由原告增建四至五樓，原三樓屋頂層經增建後為四樓之樓地板，由於該層存在洩水坡，被告要求增建工程，於四樓底加鋪水泥，含鋪設點焊鋼絲網，一式220,000元。
2、追加衛浴設備，一式60,000元。
3、102年底被告另委由 黃賢澤 建築師變更設計，使得建築圖面設計變更後，增建二個區域之樓地板，一式240,000元。
4、電梯升降道因102年底建築圖面設計變更後拉抬1.2公尺一式為40,000元。
5、水電經設計變更後，因與原簽約圖面因差距甚大，致須追加350,000元。
6、消防經設計變更後，因與原簽約圖面因差距甚大，致須追加150,000元。
7、鋼承板原設計之規額為0.92mm，變更後規格為1.2mm，須追加工程費280,000元。
8、綜上，追加工程款共計1,340,000元，惟原告同意被告所主張之10人份FPR汙水處理池應扣45,000元、浴室門檻大理石同意扣款6,000元、水電假設工程及水電費同意扣款35,000元，尚餘追加工程款1,254,000元（計算式：1,340,000－45,000－6,000－35,000），加計5%營業稅後，金額為1,316,700元。
9、施工期間，被告法定代理人幾乎天天到場監工，隨時指揮原告施作項目及進度，倘被告不同意施作，當可隨時喊停，但系爭工程業已完工，被告顯然同意施作，縱追加工程部分沒有書面，而認定原告不得請求，原告仍得依民法第
179條以下不當得利規定，請求被告返還其所受利益。
（三）被告抗辯應予扣款部分：
1、被告未定相當期限請求原告修補，自不得主張民法第493、494條請求償還被告自行修補的必要費用及減少報酬：
按，「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之。」最高法院101年台上字第661號民事判決參照。查，被告主張依據民法第493、494條瑕疵修補之規定請求償還被告自行修補的必要費用及減少報酬，惟被告之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經被告定相當期限請求原告修補，原告不於該期限內修補者始足當之，故縱認系爭工程存在瑕疵（假設語，原告否認），則被告亦應定相當期限請求原告修補，被告就此應負舉證之責。
2、退步言之，被告所主張系爭工程之瑕疵已罹於民法第514條之1年短期消滅時效，故不得再行主張：
按，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」民法第514條定有明文。查，被告於104年12月7日民事答辯狀始主張系爭工程存在瑕疵而應予扣款，惟參被告所提被證13工程施作時間表，施工日期概為103年3月21日至103年4月9日，工程項目包括外牆磁磚、女兒牆金屬板、4樓及5樓廁所磁磚及隔間及室內油漆、樓梯磁磚、屋突金屬板、外牆洗石等，故若系爭工程確如被告之主張而存在瑕疵（假設語，原告否認之），則截至103年4月9日止，被告已足發見系爭工程瑕疵之存在，退步言之，參酌被證2由新北市政府工務局所發之使用執照，其上清楚載明竣工日期為103年5月30日，故於被告得據以主張之相關請求權至遲於104年5月30日應已時效完成，而被告於104年12月7日民事答辯狀始主張系爭工程存在瑕疵而應予扣款，因已時效消滅，其主張應無理由。
3、退萬步言，被告未就系爭工程之瑕疵存在負舉證責任，或被告雖有舉證卻係舉證不足，故被告主張有應予扣款部分，並無理由：
①被告主張植草磚未鋪設部分：
查，被告不爭執植草磚曾有鋪設，但被告表示此係為應付執照檢查之用，原告後來就拿到鶯歌工地使用，故復查時，工務局要求再鋪設回去，這部份應是原告責任云云，此有106年2月9日言詞辯論筆錄第9頁被告訴訟代理人之當庭答辯可茲為憑。惟，證人 黃建富 於106年2月9日言詞辯論當庭證稱：「（被告訴訟代理人：工地現場的植草磚送去哪裡？）我們施作完成後，申請使用執照，劉先生說可以拆了，因為擋到出入，所以我們拆掉運走，並送到我們鶯歌工地，我拿去用了。」故，被告既不爭執植草磚曾有鋪設，則原告鋪設植草磚之義務已然履行。被告雖稱原告後來拿到鶯歌工地使用，此已與本件原告之義務無涉，且依據舉證責任分配之法則，被告自應舉證以實其說。
②被告主張防空避難室未粉刷部分：
查，被告主張依據被證14工程項目說明第8點主張本件工程範圍應包括一樓防空避難室粉刷云云，惟被證14僅係擷取自被告所提之設計圖後附文件且沒有經原告計價（沒有估價單），參酌原證1系爭契約第5條第1項，工程範圍應由原告提出估價單並經被告簽字確認後辦理，因有估價單估價確認，始可確認係屬工程範圍，故被告無法提出估價單，可證一樓避難室粉刷根本不在本件工程範圍。次查，依據90年04月06日台內營字第9083138號函：「按防空避難室之面積超出其當時建造之建築技術規則建築設計施工編第141條之條件標準，亦超出現行同條文附建標準規定之多餘防空避難設施，經檢討符合相關建築法令規定者，得申請變更為他種用途使用，前經本部90年2月26日台
（90）內營字第9082644號函明釋有案。本案國立台灣美術館之防空避難室面積如有超出當時建造及現行附建標準規定者，其超出二者標準之多餘面積，始得變更作為其他用途使用，至其未超出者，仍應做防空避難室使用。」（附件7），防空避難室原則應做防空避難之用，如擬為他種用途使用，應申請變更後方得為之。故依據實務慣例，防空避難室因不得使用，原則上無須粉刷，如被告擬使用或私用防空避難室，自應以書面向原告確認（包括應有具體之粉刷防空避難室估價單等），方可確認防空避難室粉刷係屬工程範圍，而被告無法提出，可證工程範圍不包括粉刷防空避難室。
③被告主張消防通道輕鋼架未施作電線外露部分：
查，被告主張依據被證14工程項目說明第9點主張本件工程範圍應包括復原消防通道輕鋼架云云（參105年11月16日民事答辯二狀第2頁第2點），惟本件工程範圍不包括
1至3樓RC結構體範圍，被告聲稱此係原告施作原有建築物整理工程時未復原所致，並未舉證以實其說。次查，被證14僅係擷取自被告所提之設計圖且沒有計價（沒有估價單），參酌原證1系爭契約第5條第1項，工程範圍應由原告提出估價單並經被告簽字確認後辦理，因有估價單估價確認，始可確認係屬工程範圍，故被告不能提出估價單，可證消防通道輕鋼架施作不屬工程範圍。
④被告主張現場多處未收邊留有孔洞及浴室大理石門檻未施作部分：
被告以被證4照片證明現場多處未收邊留有孔洞及浴室大理石門檻未施作云云，惟本件經103年5月完工後被告已使用一年有餘，被告所謂未收邊留有孔洞已與原告無涉，被告應舉證證明係原告所造成或其屬於工程範圍，而浴室大理石門檻不屬於工程範圍部分，被告就此亦應舉證以實其說。
⑤被告主張施作避雷針、給水修復、頂樓修繕及 小楊 跑照係原告同意扣款部分：
被告以被證5報價單主張原告同意扣款云云，惟因被告欠款95萬元，此係原告迫於資金壓力必須取款而有條件同意簽署，條件是被告馬上盡快付款95萬元，則原告同意扣款。豈料被告不履行其承諾，仍不付款，原告自不能同意被告之扣款。退步言之，因被告變更設計在先，導致原告無法確切施作工程，原告實係迫於無奈，此豈能容被告再另外找第三方施作工程後據以要求扣款？既然被告無法付款95萬元，本不應由原告承受之給水修復、頂樓修繕等被告另找第三方施作部分，被告自應自行承受，不得主張扣款。
⑥被告主張屋頂未鋪設隔熱磚部分：
查，被告舉被證16證明應於防水層上再施作隔熱磚，而原告以水泥壓層取代隔熱磚係與合約約定不符云云，惟被證16僅係擷取自被告所提之設計圖，並非合約範圍，且被證16僅呈現屋面防水隔熱層施工圖，並未提及施作隔熱磚的部分，故不足以佐證被告所述應於防水層上再施作隔熱磚乙節。次查，兩造原約定應施作之隔熱磚，其目的僅為隔熱，但其平整性表現遠不如水泥壓層好，而因被告法定代理人均會現場督工，原告之現場負責人當時確實亦有與被告法定代理人確認是否施作更佳之水泥壓層取代隔熱磚，亦經被告法定代理人同意，所以被證16之原設計圖上所載之防水工程上，不施作隔熱磚，改以更佳之水泥壓層取代。被告受此利益，不僅原告無加收費用，被告竟更據以主張原告沒有施作隔熱磚，顯與事實不符。
⑦被告主張未施作10棵喬木部分：
被告未舉證該部分有如何瑕疵之情形，且被告就此部分之主張已罹於民法第514條之1年短期消滅時效，而不得主張。
⑧被告主張未施作樓層號標示部分：
被告就此部分之主張已罹於民法第514條之1年短期消滅時效，而不得主張。
⑨被告主張未施作防雨飾條部分：
被告就此部分之主張已罹於民法第514條之1年短期消滅時效，而不得主張。
⑩被告主張未施作10人份FPR污水處理池部分：
原告同意扣款。
⑪被告主張原告商借使用被告水電部分：
查，被告主張原告商借使用被告水電，故此部份應予扣款，惟本件因被告變更設計（新北市工務局北工建字第1022003806號函可稽，參原證6），而有工程進行之延誤，不得以非得商界使用被告之水電，此係不可歸責於原告，且係由被告變更設計所致，不應由原告負擔此部分費用。況且此部分請求亦罹於1年短期時效。
（四）被告抗辯其對原告有440日以上之遲延可據以計算違約金，應計罰最高額有331萬元：
1、按，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」民法第514條定有明文。次按，「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務之履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。二者性質及效力各自不同，請求權時效自應視其法律性質而分別適用。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。
」最高法院100年台上字第532號民事判決參照，並另參照最高法院105年台上字第540號民事判決。
2、查，被告主張其對原告有440日以上之遲延可據以計算違約金，因兩造並無違約金種類之約定，故視為損害賠償總額預定性質之違約金，而應適用民法第514條之1年短期消滅時效之規定。另，參酌被證2由新北市政府工務局所發之使用執照，其上清楚載明竣工日期為103年5月30日，故若於103年5月30日以前存在有任何之遲延違約金（假設語，原告否認之），至遲已於104年5月30日時效消滅，而被告於104年12月7日民事答辯狀始主張系爭工程之逾期違約金，被告之此項損害賠償請求權應已罹於時效，合先敘明。
3、次查，被告聲稱原告於102年7月間僅完成系爭工程之第
2期H鋼鋼架施作工程，參照原告於102年7月24日始領得第2期工程款至為明確云云。惟依據原證7之變更設計通知書可知，被告於102年7月8日即向新北市政府工務局申請變更設計，再考量申請變更設計前之前置作業，包含業主即被告與建築師間之溝通與設計定案，以及工程施作後多有不可逆之不可回復性，而被告早有於102年7月
8日之前就有向原告告知變更設計乙情，所以原告才早早停止工程之施作，等待被告之變更設計定案，以免原告依照原設計圖施作後，還要再拆除重作。被告對此全盤否認，並據以說原告顯有遲延，顯非事實。
4、又查，被告以被證13 游家永 所簽立之工程施作時間表為依據，表示系爭工程應於103年4月9日完工，而實際上系爭工程卻於104年6月24日始領得使用執照，故有遲延44
0日以上云云。惟參酌被證2由新北市政府工務局所發之使用執照，其上清楚載明竣工日期為103年5月30日，而非原告所提之使照核發日104年6月24日。故被告所計算遲延440日以上，其計算基礎顯不合理。尤有甚者，依據原證8之變更設計申請書可見，當時變更設計之項目繁多，除了建物高度及簷高之改變、變更4層、5層、屋突壹層四向立面外牆材料、隔間牆位置、開口尺寸、門窗形式與尺寸，其中更關鍵者為第7項變更升降設備（貨梯）形式與構造，蓋原告所承諾之系爭工程主要係4樓與5樓的部分，升降設備（貨梯）施作完成與否，直接影響原告得否續行施作系爭工程。故原告是等待被告變更設計完成定案後，以及升降設備（貨梯）也依據其變更設計施作完成後，才能又再據以進行原告所承諾之系爭工程，所以竣工時間才會是在103年5月30日。易言之，原告之竣工日期在103年5月30日，應根本不能算作是遲延乙情，縱然有所遲延，亦應由被告舉證證明，因被告變更設計後而又再另定完工日期之兩造合意，才能依此日期計算原告是否有所遲延以及遲延日數，否則往後任何工程之施作，只要業主先要求變更設計，致使承攬人無法施作工程，而使工程竣工日期有所延宕，全數皆算為遲延而應負擔違約金，顯不合理。故原告之竣工日期在103年5月30日，實係屬不可歸責於原告。
5、再查，工程之開展流程順序依序是開工、放樣、基礎板、
1樓板、2樓板、3樓板、4樓板、5樓板。原告所施作的工程範圍雖是4樓板與5樓板的部分，但仍然須經開工、放樣的程序，並報市政府備查，並且本次雖係針對4樓與5樓，惟設計圖面仍須與當初建築本棟建築物之設計圖相同，這部分會由新北市政府進行抽查，而本件當時便係遭市政府抽查後要求補正瑕疵，故才會有被告與建築師的諸多互動，要求建築師修改設計圖，後來更是更換建築師。由於當時這部分沒有改好，故本建案甚至遭新北市政府列管，所以工程完工日期當然晚於契約約定。甚且，被告有變更設計的狀況，其不僅也沒有提出書面要求變更設計，系爭工程原係由原告工地現場負責人即證人黃建富負責，後來黃建富因故入獄，直至黃建富入獄前，被告都還沒有跟建築師完成變更設計，故系爭工程完工期日晚於契約約定，當然係不可歸責於原告。
6、末查，展延工期涉及對於原契約工程施作期間之變動，應有契約兩造合意並確定展延工期之日期才有展延工期之情，否則工程施作期間仍應依據原契約之施作期間，並無變更。惟被告因有變更設計之情，且拖延甚久，導致原告無法在原契約約定之工程施作期間內完成，甚至由於原證7之核准變更日期為102年8月5日，根本超過原定之工程施作期限102年6月30日，易言之，約定完工期過了都還沒有辦法開始依照新的變更設計施作工程，如被告認有遲延或逾時完工之情而要主張遲延違約金，被告應就遲延違約金之計算起始日負擔舉證責任，舉證契約兩造間有約定展延工期之日數為何，再據以計算遲延違約金數目。
7、退萬步言，原告縱有遲延之情，亦係基於被告變更設計拖延甚久所致，應屬不可歸責於原告，參酌民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」鈞院亦得酌減違約金，蓋原告前幾期工程施作均依約完成且被告亦有支付款項，只剩最後95萬元之部分因受被告變更設計影響而無法施作，最後竟遭被告主張遲延違約金，即欲以331萬元抵銷被告應給付之尾款，顯有失衡，鈞院應得減至相當之數額。
8、綜上，縱然原告之竣工日期在103年5月30日，被告亦不得據以作為計算遲延之基礎，而主張對原告有331萬元之違約金請求，被告為系爭工程之定作人，本有向承攬人即原告確認設計圖即完成變更設計並確定之協力義務，使原告得以進行系爭工程之施作，被告對於系爭工程之變更設計拖延甚久，使得原告無法施作，致使原告遲延完工，又據以主張原告應負擔遲延違約金，被告主張顯無理由。參酌實務向例，縱然原告未為催告之表示，亦僅係原告不得向被告主張解除或終止契約，而非更應向被告支付遲延違約金。退萬步言，鈞院亦得酌減違約金，被告之主張係無理由。
（五）綜上，被告尚欠原告工程款2,314,200元（計算式：997,
500＋1,316,700元，含5%營業稅），原告起訴請求給付，即屬有據，並聲明：⑴被告應給付原告2,314,200元，及其中997,500元部分，自104年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另1,316,700元部分，自民事準備狀一暨訴之聲明追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告另應自10
4年7月4日起至清償前開997,500元之日止，按日給付16,550元之違約金予原告。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯以：
（一）系爭合約第3條約定工程總價16,550,000元，被告已依第
7條付款辦法給付第一期至第四期工程款，僅餘第五期工程款950,000元未付，而依系爭合約第7條第5項約定「第五期：於使用執照請領完成時，甲方須以現金支票支付第五期工程款為總工程款5%，共計新台幣玖拾伍萬元整。」，系爭工程固於104年6月24日領得使用執照，然新北市政府工務局於104年10月間至現場複勘時，因現場植草磚尚未復原，經新北市政府工務局命限期補正，被告乃於104年10月8日以樹林育英街郵局第250號存證信函通知原告補正，被告並未前來補正，自難認為系爭工程款之付款條件已成就。況且，系爭工程進行期間，原告於系爭工程之負責人員黃建富因案入獄執行，後續請領使用執照及申請水電工作，均係由被告自行完成，此參照系爭工程使用執照申請之跑照費用係由被告自行支付予訴外人 楊嘉仁 ，至為明確。系爭工程後續請領使用執照工作既非原告依約完成，即原告未完成承攬工作，自不得向被告請求第五期請領使用執照之工程款。更遑論原告向被告請款時，被告業已收到鈞院104年度司執字衷字第58579號執行命令，根本無從依照原告之請求付款，原告主張被告未付第五期工程款，顯然無據。
（二）次查，系爭工程復有如下之瑕疵，經被告通知原告修補原告未修補，嗣由被告自行委託廠商修補，應予扣款：
1、原告施作系爭工程中：防空避難室未粉刷（照片第1頁，扣款金額尚未估算）、消防通道輕鋼架未施作電線外露（照片第2頁上2張），扣款金額3,000元如被證8、漏水（照片第2頁下及第3、4頁）、現場多處未收邊留有孔
洞及浴室大理石門檻未施作（照片第4至7頁）扣款金額29,500元如被證9、太陽能熱水器拆卸裝設工程未施作扣款金額28,000元如被證10、磚草磚未施作，工程及材料共138,500元如被證11、原告未申請臨時水電向被告商借使用被告之水電，依工程合約書中水電假設工程費用1萬元及水電費暫訂2萬5千元計算扣款金額35,000元、原告「屋頂舖隔熱磚」未施作依合約扣款177,984元、原告「10人份FPR污水處理池」未施作依合約扣款45,000元、原告綠化工程10棵喬木未施作依合約扣款10,000元、原告樓梯間各樓層樓層號未施作如被證17（扣款金額尚未估算）、原告屋頂防雨飾條未施作如被證18（扣款金額尚未估算）。以上各項合計扣款金額為466,984元。
2、另被證5之報價單係原告所提出，原告於被證5報價單中已載明同意扣除：業者先行支付廠商款（即避雷針之費用）80,500元、5樓給水之修復9,000元、暫扣頂樓修繕款20,000元、（楊嘉仁）小楊跑照70,000元。以上合計扣款金額為179,500元。
3、上開項目被告依據民法第493條、第494條瑕疵修補之規定及系爭工程合約書第8條第1項請求減少工程金額及扣款，自得請求原告賠償，並於本件訴訟中主張抵銷。
4、兩造簽立之承攬合約書所附之「工程項目說明」中已載明，系爭工程包括「原有建築物整理工程」（被證14），而原有建築物整理工程中第8項為「一樓避難室範圍外牆加厚9cm磚牆含1:3水泥砂漿粉光及批土油漆」、第10項為「一樓避難室內牆新作15cm磚牆含1:3水泥砂漿粉光及批土油漆」，原告辯稱兩造約定之工作項目不包括防空避難室粉刷云云，顯與合約內容不符。
5、上開原有建築物整理工程第9項為「一樓工具間部分RC牆，原有木隔間拆除運棄及地坪復原及原有配電盤移設」，原告於施作原有建築物整理工程時未將消防通道輕鋼架復原致電線外露，自應負修補之責任，原告辯稱該部分係屬原有一至三樓RC結構體之範圍，並非原告所承包工程之施作範圍云云，亦與合約約定不符。
6、系爭工程現場之植草磚遭原告移除，此為原告所不爭執，原告主張此為被告要求原告移除，被告否認之。且該植草磚係原告工地負責人黃建富向被告公司法定代理人劉嘉和表示要移往鶯歌其他工地，亦有被告公司法定代理人劉嘉和可資為證，原告之主張，與事實不符。
7、被證5之報價單係原告所提出，此為原告所不爭執，原告於被證5報價單中已載明同意扣除：業者先行支付廠商款（即避雷針之費用）80,500元、5樓給水之修復9,000元
、暫扣頂樓修繕款20,000元、（楊嘉仁）小楊跑照70,000元，嗣原告於本件訴訟中又翻稱不同意扣除上開費用，顯然有違誠信，亦屬無據。況且，避雷針、5樓給水、頂樓工程、跑照（申請使用執照）原本就約定於系爭工程契約報價單中，原告本應完成上開工程，詎原告或因請求被告墊付、或因其實際負責人黃建富入獄執行無法完成工作而由被告墊付款項完成工作，被告因此所支付之費用，自應由原告之工程款中扣除，殆無疑義。
8、系爭工程合約備註事項第2項載明「原有業主住家熱水器遷移至工廠」，故此項太陽能熱水器拆卸裝設工程自應由原告負責完成，原告主張熱水器拆卸裝設工程非由原告負擔云云，顯與合約約定不符。
9、系爭工程合約報價單第5頁「屋頂舖隔熱磚」原告並未施作，乃原告所不爭執，而依系爭工程屋面防水隔熱層施工圖所示，原告本應於防水層上再施作隔熱磚，詎原告竟辯稱其係以水泥壓層取代隔熱磚云云，顯與合約約定不符，被告更從未同意原告不施作隔熱磚，被告主張隔熱磚之工程費用應予扣除，自屬有據。
（三）系爭工程有遲延完工應予扣款之項目如下：
1、系爭工程期間原訂自102年1月1日起至102年6月30日止，嗣因原告一再遲延，致系爭工程之技師簽證過期（有效期限二年），而須另於104年6月間申請送電時，委託訴外人億信水電工程有限公司重新辦理簽證，致支出費用100,000元。103年3月19日被告請求原告負責人黃建富（即登記負責人 關序卉 之配偶）及工地施工人員游家永簽立「工程施作時間表」，工程現場負責人員當場表示103年4月9日完成外牆洗石工程後，即可申請使用執照，然實際上原告於104年6月24日始領得使用執照，且領得之使用執照經複勘仍有缺失，故本件自102年7月1日起至
104年6月24日止，原告遲延完工724日，如自103年4月10日起算至104年6月24日，原告遲延完工計440日。
2、按系爭工程合約第十二條約定：「因可歸責於乙方之責任，未能按第四條規定之期限內完工時，每逾一日應給付合約總價之千分之一逾期罰款，但總計不得超過總工程款20%。」原告依上開計算方式已遲延440日以上，應計罰最高額即總工程款20%之逾期違約金即3,310,000元，被告得於本件訴訟主張抵銷。
3、又原告於準備四狀辯稱被告瑕疵修補請求權已罹於時效云云，唯縱然罹於時效之債權，本亦得主張抵銷。被告係於本件訴訟中主張抵銷，並非另請求原告賠償，自無請求權時效之適用。又系爭工程合約書第十二條關於逾期違約金已明定最高額為系爭工程價額20%，而本件原告實際遲延天數如均計罰逾期違約金遠高於系爭工程價額20%，故系爭工程之逾期違約金已考量公平原則定為最高20%，自無違約金過高之情事，原告請求酌減，應屬無據。
（四）原告請求追加工程款1,340,000元，並不實在：
1、系爭合約第8條明定：「本工程如有變更計劃及增減數量，均以本合約所約定之單價計算。」本件原合約約定鋪設水泥單價為2,500元，原告主張以220,000元計價，並無憑據。
2、衛浴設備一式為54,000元，原告主張60,000元，並無憑據。
3、被告於施工階段請求加高樓層高度0.2米，因變動甚小，當時原告並無要求追加費用，原告於本件中另外請求增加高度之費用，與合約約定增加項目應經雙方議定始付款之情節不符。
4、系爭工程並無增加樓地板，原告主張增加二個區域樓地板，一式240,000元，應由原告負舉證責任。
5、系爭工程水電部分並無變更，原告主張水電與原簽約圖面差距過大須追加350,000元云云，並無憑據。
6、系爭工程消防部分並無變更，原告主張消防與原簽約圖面差距過大須追加150,000元云云，並無憑據。
7、系爭工程於簽約時即已將鋼承板之規格變更為1.5mm，有合約後附報價單上之註記可參，原告主張鋼承板變更規格須追加280,000元云云，顯屬無據。
8、系爭工程之追加工程部分，原告已於103年10月29日開立追加工程款報價單，經議價後為含稅700,000元，被告並已全數支付，原告於訴訟中翻稱系爭工程尚有追加工程未計價，顯然有違誠信。被告法定代理人劉嘉和寄給原告實際負貴人黃建富之書信中曾同意支付追加四樓底加鋪水泥費用137,500元，及增加衛浴一式費用54,000元，除此之外，被告並未同意任何追加工程款，原告請求被告支付其他追加工程款，並無憑據。
（五）退萬步言，縱認本件被告尚有應付原告之第五期工程款未給付，唯此係因原告未完成所有工作，且被告因收受法院執行命令而致生付款爭議，並非被告故意違反契約付款之約定，核本件情形顯與兩造工程合約書第13條約定不符，原告請求被告給付合約總價千分之一逾期罰款，顯屬無據。且被告縱有遲延付款之情形，原告所受損害不過是利息損失，原告並已於本件訴訟中主張被告給付法定遲延利息，詎原告又請求被告按「工程總價」計算之罰款，顯然有失公平，並非有據，且該約定之逾期罰款顯然逾越法定利息最高為年息百分之20之規定，亦非按照未付工程款實際金額計算，非法之所許，應予駁回。
（六）聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於101年12月26日簽立系爭合約，由原告承攬被告位於新北市○○區○○街○○○○○○○○○○號土地上之系爭工程，工程總價為16,550,000元，約定工程期間自102年1月
1日起至102年6月30日止，共計150工作天，有系爭合約在卷可查。
（二）被告業已依系爭合約第7條付款辦法給付第一期至第四期工程款予原告，第五期工程款950,000元（未含5%營業稅）尚未給付。
（三）系爭工程已於104年6月24日領得使用執照。
四、兩造爭執事項及法院之判斷：
（一）原告主張系爭工程已領得使用執照，其得依系爭合約第7條請求被告給付第五期工程款等語，被告則抗辯系爭工程因有未補正之瑕疵，經被告通知原告修補而未修補，已由被告自行委託廠商修補，依民法第493條、494條規定及系爭合約第8條約定，請求減少工程款及扣款，並主張抵銷等語，查：
1、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1、2項、第494條分別定有明文。是以承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或請求減少報酬。又依系爭合約第8條約定：「⒈本工程如有變更計劃及增減數量，均以本合約所約定之單價計。工程款項之加減（含運雜費、管理費及趕工之費用），即依變更後項目及數量訂之。⒉本工程所有變更項目，甲乙雙方均以書面提出，由雙方議定。」，兩造亦可合意追加減工程款項。
2、原告已以被證5報價單載明同意扣款179,500元部分：被告抗辯原告曾提出被證5之報價單，同意自使用執照請領完成5%工程款950,000元中，扣除業者先行支付廠商款（即避雷針之費用）80,500元、5樓給水之修復9,000元、暫扣頂樓修繕款20,000元、（楊嘉仁）小楊跑照70,000元之工程款等語，業據其提出104年6月29日報價單（見本院卷一第155頁），且為原告不爭執其真正，僅辯稱係迫於資金壓力有條件同意簽署，且因被告變更設計在先，致原告無法施作云云，惟未確實舉證以實其說，原告所辯尚難採信，自應認兩造已於104年6月29日合意就原告於使用執照完成可請領之5%工程款950,000元中扣除被證5報價單所記載上開工程項目及總價共179,500元。
3、被告抗辯已由其自行修繕，且經原告自認同意扣款部分（見卷一第191頁）：
①浴室門檻大理石6,000元。
②水電假設工程及水電費35,000元。
③10人份FPR污水處理池未施作扣款45,000元：
4、被告其餘抗辯已由其自行修繕之扣款項目而為原告爭執部分，即①消防通道輕鋼架未施作致電線外露扣款3,000元，②補修挖孔洞及女兒牆防水扣款23,500元，③太陽能熱水器拆卸裝設工程28,000元，③屋頂舖隔熱磚未施作扣款177,984元，④綠化工程10棵喬木未施作扣款10,000元，⑤防空避難室未粉刷，⑥樓層號未施作，⑦屋頂防雨飾條未施作，雖據被告提出系爭合約附件、設計圖說、瑕疵照片及估價單等件為憑（見本院卷一第63、68、80、147、
148、149、160、161、162、283、284頁），惟此等瑕疵縱認確屬原告應負責修繕補正之工程項目，被告並未舉證其已定相當期限請求原告修補，而原告不於期限內修補，甚或兩造已有合意扣減此部分工程款之事實，則被告逕為主張應就其自行修補瑕疵之費用扣抵或減少工程款云云，即屬無據，不足採信。
5、植草磚工程及材料138,500元：被告辯稱新北市政府工務局於104年10月間至現場複勘時，因現場植草磚尚未復原，限期補正，被告乃於104年10月8日以樹林育英街郵局第250號存證信函通知原告補正，被告並未前來補正，已由被告自行委託廠商修補，共計138,500元等語，固據其提出存證信函影本、估價單、材料合約書及發票等件影本為證（見卷第145至146頁、第
163至165頁），原告則辯稱係因被告認為已依約施工完成之植草磚會讓進出車輛不好進出，故於新北市政府工務局通過審查並發給使用執照後，要求原告將已依約鋪設的植草磚移除，孰料，新北市政府工務局竟又要求要複勘，此部分第二次鋪設已屬新增，且為不可歸責於伊之因素，伊自無理由負擔等語，查，被告已自認原告曾鋪設完成植草磚，係為應付新北市政府工務局核發使用執照前勘查之用，嗣經新北市政府工務局複勘時，要求再鋪設回去之事實（見本院卷二第18頁），足見原告確已依約完成植草磚之鋪設，則就新北市政府工務局複勘時要求之二次施作植草磚，顯非屬系爭合約範圍，自非原告就系爭工程應負責修補之瑕疵，被告主張應扣抵或減少此部分復原之工程款，要屬無據。
6、綜上，系爭合約第7條約定之第五期工程款即尾款950,00
0元，業經兩造合意扣款共計265,500元（179,500元＋6,000元＋35,000元＋45,000元＝265,500元），尚餘684,500元，加計5%營業稅後，原告得請求被告給付之尾款為718,725元，逾此部分之其餘請求，則屬無據。又此部之扣款於兩造合意時已發生扣款之效力，原告嗣後所為時效抗辯，自無可採。
（二）原告請求被告給付下列追加工程款1,316,700元等語，被告除不爭執其中部分工項外，另以前詞置辯，茲審酌如下：
1、四樓底加舖水泥220,000元：被告對於本工項屬追加工項之事實，已有自認（見106年
7月19日言詞辯論期日），惟就工程費用部分，原告主張本工項之工程款為220,000元等語，既未舉證以實其說，自應以被告所自認本工項工程費用為137,500元為可採，故本工項之追加工程款為137,500元。
2、追加衛浴設備60,000元：被告對於本工項屬追加工項之事實，已有自認（見本院10
6年7月19日言詞辯論筆錄），惟就工程費用部分，原告主張本工項之工程款為60,000元，既未舉證以實其說，自應以被告所自認本工項工程費用為54,000元為可採，故本工項之追加工程款為54,000元。
3、增建二個區域之樓地板240,000元：原告主張建築圖面變更後，增建二個區域之樓地板，追加工程款為240,000元云云，惟為被告所否認，而系爭工程第一次變更設計概要表，亦顯示變更前後之各樓層面積並無增減情形（見本院卷二第116頁），是原告此部分既未舉證，自難採信。
4、電梯升降道拉抬1.2公尺40,000元：被告對於本工項屬追加工項之事實，已有自認（見本院
106年7月19日言詞辯論筆錄），惟就工程費用部分，原告具未能證明本工項之工程費用為40,000元，則此部分證明並非顯有重大困難，原告之舉證程度容有未足，自不得逕為不利於被告之認定。
5、追加水電工程350,000元：原告主張水電工程經變更設計後，與原簽約圖面差距甚大而須追加350,000元云云，已為被告所否認，原告復未舉證以實其說，自難認其此部分之主張為真實。
6、追加消防工程150,000元：原告主張消防工程經變更設計後，與原簽約圖面差距甚大而須追加150,000元云云，已為被告所否認，雖有證人黃建富證稱：消防部分，與原來圖面完全不符，而且是在做消防會勘時才發現，我就增加施作項目等語（見本院106年2月9日言詞辯論筆錄），惟證人為原告公司之實際負責人，其為證詞之利害關係與原告同一，尚難遽為採信，且原告復未舉證此部分之工程費用為150,000元，是原告之主張，難謂可採。
7、鋼板厚度自0.92mm變更為1.2mm規格之追加工程款280,0
00元：原告就此部分主張，並未舉證，且依證人即原告公司之實際負責人黃建富證稱：第七項，這部分我有做，劉先生都會監工，做任何事情都跟被告法代說，但我也沒有打算跟他算這筆款項等語（見本院106年2月9日言詞辯論筆錄），是原告分主張，亦屬無據。
8、綜上，本件原告得請求被告給付之追加工程款應為191,50
0元（即137,500元＋54,000元＝191,500元），加計5%營業稅後，為201,075元。原告其餘追加工程款及不當得利之請求，則屬無據。
（三）被告另抗辯系爭工程期間原訂自102年1月1日起至102年6月30日，惟原告於104年6月24日始領得使用執照，故自102年7月1日起至104年6月24日止，原告遲延完工724日，如自103年4月10日起算至104年6月24日，原告遲延完工亦有440日，依系爭合約第12條約定，原告已遲延440日以上，應計罰最高額即總工程款20%之逾期違約金即3,310,000元，並主張抵銷部分，查：
1、依系爭合約第12條約定：「因可歸責於乙方之責任，未能按第四條規定之期限內完工時，每逾一日應給付合約總價之千分之一逾期罰款，但總計不得超過總工程款20%。」，被告得請求被告給付逾期罰款者，以該逾期完工乃屬可歸責於原告之責任為前提。
2、被告抗辯原告遲延完工天數應自系爭合約所約定完工期限
102年6月30日之翌日即102年7月1日起算部分，依新北市政府工務局於102年6月14日函文之記載：「依貴公司（即被告）102年6月6日異動序號……建造執照變更設計申請書辨理。」（見本院卷一第231頁），及新北市政府工務局建照執照設計變更通知書所記載：「核准變更日期102年8月5日」（見本院卷二第90頁），可知被告於102年6月6日前即已就系爭工程進行變更設計，截至同年8月5日始獲主管機關核准，原告本無於系爭合約所載完工期限102年6月30日完成系爭工程之可能，而被告復未舉證證明此變更設計係可歸責於原告之事由所致，是被告並不得請求原告給付此段期間之逾期罰款。
2、又被告抗辯原告遲延完工天數應自其請求原告施工人員簽立之「工程施作時間表」所載103年4月9日之翌日即10
3年4月10日起算部分，業據其提出工程施作時間表為證（見本院卷一第167頁），並經證人即原告公司實際負責人黃建富到庭證稱：「（問：提示被證十三（即工程施作時間表），這份工程表是否你們公司有蓋章？）是的。」等語（見本院卷二第14頁），則依該工程施作時間表所列十項工程之施工時間為103年3月21日至103年4月16日期間，顯然兩造已另以該工程施作時間表為工期展延之合意，是原告之完工期限自應為103年4月16日。
3、再者，系爭工程之領得使用執照雖係104年6月24日，此有使用執照在卷可參（見本院卷一第144頁），惟使用執照上所記載之竣工日期則為103年5月30日，而參以卷附申請使用執照所附建築物消防安全設備竣工查驗結案證明文件審查表記載之日期為103年7月14日（見本院卷二第
140頁），足見原告係於完工後始向主管機關提出使用執照之申請，應認系爭工程已於103年5月30日經原告完工。至系爭合約第7條固約定第四期工程款於請領使用執照時支付、第五期工程款於使用執照請領完成時支付（見本院卷一第61頁），然此僅為各期工程款之請款期限，自不得執為認定原告完成系爭工程之日期。
4、綜上，原告就系爭工程自103年4月17日起至103年5月30日完工時止，遲延完工天數應為44天，再依系爭合約第
3條所約定之工程總價16,550,000元，計算每逾一日應給付合約總價之千分之一逾期罰款，應為728,200元（44天×16,550,000元÷1000＝728,200元）。至原告辯稱違約金過高應予酌減云云，惟系爭合約所約定每逾一日完工應予計罰之違約金僅為合約總價1/1000，並訂有違約金總計不得超過工程總價20%之上限，原告既未提出具體事實及證據以資證明本件違約金有何過高之情事，自難有酌減之必要。
5、至被告另抗辯系爭工程之工程期間原訂自102年1月1日起至102年6月30日止，因原告一再遲延，致系爭工程之技師簽證過期（有效期限二年），伊於104年6月間申請送電時另委託他人重新辦理簽證，支出費用100,000元，應由原告負責賠償云云，雖提出104年8月21日估價單為憑（見本院卷一第166頁），然被告均未明確表明其請求原告賠償之法律依據為何，且系爭工程已於103年5月30日竣工，而卷附台灣電力公司表燈（新設）登記單所蓋台灣電力公司受理之章之日期則為104年8月7日（見本院卷一第235頁），則於103年5月30日原告竣工後，遲至
104年8月7日始申請送電之原因為何？技師簽證過期之原因是否確因可歸責於原告之事由所致，被告就此有利於己之事實均未舉證以實其說，自無可採。
6、末按修正前民法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，其立法理由為：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」。嗣於88年4月21日總統令修正民法第514條第1項，將定作人之損害賠償請求權納入，規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，其立法理由為：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。於承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，亦因其原因發生後一年間不行使而消滅，蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」，由上法條之條文、修正內容及修正理由觀之，可見因承攬工作物之瑕疵所生之損害賠償請求權，始有民法第514條第1項一年短期時效之適用，並因「瑕疵發見」後一年間不行使而消滅，自不包括逾期完工之違約金請求權在內。
7、綜上，原告得請求被告給付之第五期工程款即尾款為718,
725元，追加工程款為201,075元，經被告以其對原告之逾期罰款債權728,200元抵銷後，原告得請求被告給付之工程款為191,600元（即718,725元+201,075元-728,200元＝191,600元）。
（四）原告請求被告自104年7月4日起至清償第五期工程款之日止，按日給付16,550元之違約金，是否有理由？
1、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院39年台上字第1053號民事判例意旨可參。依系爭合約第7條（付款辦法
）約定，可知工程總價16,550,000元係分五期給付，即⑴第一期：簽訂本工程契約時，⑵第二期：於H型鋼鋼架施工完成後，⑶第三期：於樓地板施工完成後，⑷第四期：於請領使用執照時，⑸第五期：於使用執照請領完成時，顯然兩造就工程款有按工作進度分期支付，亦即按期就已完成之工程支付報酬之約定，原告就系爭工程自有先為完全給付之義務，始得向被告請求給付第五期之工程尾款；而參以系爭合約所附設計圖之工程說明第4條工程檢驗及查驗之記載：「本工程於進行至每一階段工程，承包商需申請本起造人及建築師會同查驗，經核准後始可進行次一步驟之工作，...如經檢驗不合格，承包商應及依指示作無償之改善，拆除重做或廢除...」、第6條責任施工之記載：「凡圖樣或施工規範中訂明應由出器材料廠商或代理商責任施工之工作，應於施作前提具出廠證明，且於完工驗收前，依本起造人及建築師核准之各該廠商規定保固年限，提出保固切結書，並由承包商連帶具結保證。」（見卷一第79頁），及系爭合約第10條約定：「1、甲方經乙方通知工程完工之日起7日內驗收完畢，若可歸責於甲方之事由逾期驗收或逕為入住使用者，視同甲方驗收完畢。甲方應將所有未結之工程款項，一次清償完畢。
2、乙方報請甲方進行驗收後，如發見有工程瑕疵，甲、乙雙方應共同協議改善期限」，可知就屬於系爭工程尾款之第五期工程款，仍待被告針對原告所完成之全部工程進行驗收，待驗收完畢後，再結算餘款。而就系爭工程雖於
104年6月24日領得使用執照，然此與經被告驗收合格究屬兩事，原告就系爭工程既仍存有部分工項是否未施作或待修繕之爭執，被告應給付之系爭工程尾款數額即尚待結算，自難謂被告就第五期工程款之給付已有遲延。是原告以被告未依系爭合約第7條約定按期給付第五期工程款為由，請求被告給付自104年7月4日起至清償第五期工程款之日止，按日給付16,550元之違約金，為無理由。
（五）從而，原告依兩造間系爭合約及承攬之法律關係，請求被告給付工程款191,600元及自民事準備一狀繕本送達被告翌日即105年4月23日（見卷一第311頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之其餘請求，則屬無據，應予駁回。
（六）本判決原告勝訴部分，係所命給付未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行。被告 陳明 願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
（七）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年8月31日
民事第五庭法官葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月31日
書記官黃伊媺